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中小企业在债权融资与股权融资中的法律风险分析与防范
发布者:
时间:2019-11-11
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企业的融资方式一般分为两种,一是通过债权进行融资,二是通过股权进行融资。资金进入企业不以股权的形式都是债权融资行为,债权融资按渠道不同主要分为三类:银行贷款、发行债券和民间借款。发行企业债券在我国是被严格控制的,不但对发行主体有很高的条件要求,并且需要经过严格的审批,这对于一般的中小民营企业来说是不现实的债权融资渠道;而银行贷款也有严格的审核程序,审批流程较为繁琐,且一般需要提供抵押物作为担保,而作为资金匮乏的中小企业,也没有多少可以拿来作为担保的抵押物,从而导致了中小企业特别是急需发展资金的小企业的银行贷款成功率很低,严重制约了中小企业的发展。下文系笔者对两种融资方式的法律分析。


一、以企业借款形式进行债权融资的有关法律分析


通常而言,企业借款有三个渠道,一是向金融机构借款,如银行贷款;二是向其他企业法人借款,如公司间的借款;三是向自然人借款,如公司向某个人借款。通过向第二种和第三种渠道借款的行为又通称为民间借贷行为。其中,司法实践对企业间的借款和企业与自然人间的借款合同的效力,又区分不同情形加以认定。


(一)企业间借款合同的效力认定


在企业的日常经营活动中,企业与企业之间的短期资金融借已趋于常态化,但其签订的借款合同却未必有效,司法实践中通常会区分不同情形加以认定。若贷款企业以放贷为业,根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》和《中国人民银行贷款通则》第六十一条之规定,因其行为违反了有关金融法律法规的强制性规定,合同自始无效;若贷款企业不是以放贷为业,只是根据企业自身经营所需偶尔为之,司法实践中一般会认定为借款合同有效。


作为借款企业,若合同无效,则需返还因之取得的财产;若合同有效,则依约履行合同即可。因此,无论企业间的借款合同有效与否,作为借款企业都能达到借用资金的目的。


(二)企业与自然人间的借款合同效力的认定


根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》中规定:“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。一般而言,司法实践中也对企业与自然人间的借款合同认定为有效,但具有下列情形之一的,应当认为无效:一是企业以借贷名义非法向职工集资的;二是企业以借贷名义非法向社会集资的;三是企业以借贷名义向社会公众发放贷款的。”


同理,作为借款企业,若合同无效,则需返还财产;若合同有效,则依约履行合同即可。无论企业与自然人间的借款合同有效与否,作为借款企业也都能达到借用资金的目的。


(三)以企业借款形式进行债权融资时要特别注意避免采用非法集资、非法吸收公众存款的方式进行资金融借


根据《刑法》及有关司法解释,符合以下任一特征即属于非法集资犯罪行为:1、未经有关部门依法批准,包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资;2、承诺在一定期限内给出资人还本付息,还本付息的形式除以货币形式为主外,还包括以实物形式或其他形式;3、向社会不特定对象即社会公众筹集资金;4、以合法形式掩盖其非法集资的性质。符合以下任一特征即属于非法吸收公众存款犯罪行为:1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。


因此,在以借款形式进行债权融资时,要防止误入非法集资、非法吸收公众存款的刑事法律风险。


二、股权融资的有关法律分析


融资企业股东会决议同意资金以股权的形式进入企业即为股权融资。企业进行股权融资应特别注意对股权比例的分配和对公司控制权的掌握,具体来说,可以从以下两个方面进行操作:


(一)通过公司章程对公司运营进行掌控


公司章程是公司的自治文件,在不违反《公司法》有关规定的前提下,可以自由约定,是公司的内部“宪法”和“行动纲领”,公司董、监、高的经营管理行为都受其约束和制约。因此,企业可通过公司章程的约定来实现对公司运营的掌控。


(二)通过股权设计来实现对公司的掌控


股权比例对掌控公司至关重要,股东可通过股权实现对公司的绝对控制、相对控制、重大事项一票否决权等,具体如下:


1、持股67%属绝对控股权


根据《公司法》规定,公司最重要的事项(修改章程,增减注册资本,合并、分立、解散或者变更公司形式)属于需要通过特别决议(三分之二以上表决权以上才可通过)。股东持股67%即相当于拥有了公司100%的权力,可实现对公司的绝对控制。


2、持股51%,控制线,控股权


股份有限公司股东大会作出普通决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过;有限责任公司股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。(此处的过半数是“相对过半数”:即指相对于出席会议的股东所持表决权而言,不出席会议的则不统计入内。)


3、持股34%,拥有公司重大事项一票否决权


股东会议作出修改公司章程,增加或减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。


4、10%,召开临时股东会、临时董事会,申请解散公司的权利


有限责任公司:代表10%以上表决权的股东,三分之一以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时股东会议。


股份有限公司:代表10%以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时股东/董事会议。


公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。


综上,股东可根据企业发展需要,通过股权设计来实现对公司的掌控。


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