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商事犯罪防控 | 企业融资的法律规制
发布者:
时间:2020-05-27
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关于企业集资问题,我不知道刑事法律怎么看待,但是从民商事法律角度,我觉得主要应讨论三个话题:一是为什么要考虑企业融资问题;二是应否从资产负债表角度观察不同类型的融资;三是基础性融资工具的法律管制。

公司融资的含义

我国存在这样一个矛盾:一方面企业普遍面临融资难,另一方面民间资金大量存在。观察近几年的案例,我发现,民间游资数量非常大,资金需求量也很大。前段时间,证监会处理了一个操纵市场案。一名浙江商人把自己的钱交给操盘手,然后以操盘手的名义在证券市场炒股票。后来被证劵会稽查到了。在讯问时,当事人对于案件事实的描述前后出现好几个不同的表述:第一次是“我把钱借给他“;第二次说“我把这钱投给了他”,第三次又变成了“我为了让我的资金得到安全的保障,派了个会计到操盘手那里去监督工作”。当事人前后存在“借”、“投”、“派会计”三种不同说法,但最终证监会认定构成共同投资操纵市场。如果把这事反过来说,如果不是“投”而是“借”,通常就不会再讨论资金的走向,也无需讨论是否要派会计或者财务人员跟踪这笔钱走向。出资方自己在描述中存在反复交织的不同说法,有时候说“借”,有时又说“投”,所以。最后证监会选择了一个对当事人不利的解释——“投”,进而认定出资方在投资中构成了操纵,并做出了行政处罚。


我的深切感受是:江浙地区和北方不太一样,社会流动资金量非常大。在北方,企业融资往往有相对固定的渠道,如银行贷款或者企业间私相借贷,如委托理财或者资金信托等,无论采用呢种形式,各方通常都会签订书面合同。但在江浙地区,资金工序双方甚至可以不需要文字记载,只需要一句话,你信任我、信任你,钱就过去了。这种情况容易诱发关于资金性质的争论,到底是“融资”还是“借款”?不同类型或者性质的融资方式,可能产生完全不同的法律后果。若是借款,就存在还本付息的问题,像吴英案,就这一问题有时也会产生是否构成非法吸收公众存款的争论。若是投资的话,情况就显然不一样。所以说,关于资金的定性问题在民间融资中特别重要。


如果撇开具体案件,谈融资重要性的话,我不知道大家是否会同意这样的观点:在企业制度发展早期,融资不属于一件特别重要的事。当时,企业成长大多属于自然成长型,即通过生产商品和出售,形成资金回笼,完成积累,不断扩大再生产,即使不依赖外部融资,也能解决自身发展需求。但近年来,尤其是随着互联网经济的发展,当今大型企业的发展轨迹大不相同。企业如果脱离了融资,就几乎很难快速成长,很难在短期内发展为较大型企业,在江浙地区,阿里巴巴正是如此。


我认为,以互联网企业为例,其发展依赖于三个重大要素,即创意、融资、客户。举个例子,以前每个酒店大楼里通常都会有一个电子显示屏,不断插播各类广告。有些人可能就会产生一个idea:能不能在酒店里装一个立体墙壁?能不能赊账在某个制造企业拿到这样一个电子显示屏?能不能找到需要定向精准广告的相关企业?如果解决了这些问题,这个idea就能变成一个可以赚钱的创意。在整个过程中,企业需要租房子或墙壁上所安装的有关设备,需要对产品进行推广让相关企业愿意做广告,需要做一系列的组织工作。拥有想法就等于拥有了一个融资的动力,之后这个企业可以快速承接城市中多个酒店的广告墙,瞬间形成较大的经营规模。这种发展方式对于传统的自然成长型企业来说是不可想象的。 


当下的共享经济也印证了资金在企业发展中的重要性。大家可以想想,为什么如今遍地都是各种小黄车、小红车、小蓝车?试想,如果没有一个强有力的融资渠道,一夜之间要把小车铺得满街都是不可想象。在我看来,共享单车企业至少有两个非常重要的资金来源渠道,第一是风险投资,就是大型投资机构愿意协助新兴企业拓展新市场,这部分资金规模很大,经过第一轮融资、第二轮融资有些甚至可以达到上亿;第二部分来源于客户的保证金。最近,有些共享单车企业突然关门了,然后压着客户的保证金或者押金不退,中央开始出面协调这件事,责问企业为什么在关门倒闭时,没有把用户的保证金保护好。实际上,对于这些资金,企业的确将一部分用于不断扩大市场,但另一部分则可能用于投资,购买银行理财产品,或与银行达成协议得到一个较高的存款回报率,又或是投资到另外一些相关企业,形成某种意义上的资金循环。这种一夜之间成长起来的企业背后必然有其道理,这就是如何把创意与融资渠道结合起来。在这样一种特殊的背景下,如果还是按照传统企业的成长模式发展的话,可能很难去占领空白市场,会面临刚有创意就被别人利用的窘境。从这个层面上讲,企业融资对于企业成长意义重大。


从另一方面看,社会上存在大量“闲散”资金,这些资金去哪了呢?一种是股票市场,但据不完全统计,在股票市场赚到钱的人不超过三成,大部分散户都在亏损,久而久之很多人会对这个市场会避而远之。股票不太好做。与此同时,房产投资又遭遇限购政策,那钱投到哪里去?民间借贷自然而然就涌现出来了。企业有大量资金需求、融资途径不顺畅的矛盾最终必然导致一个结果:各种非法的、不正当的融资在实践中普遍存在,引发大家广泛讨论的吴英案就是其中之一。民间出现的各种融资方式,包括以个人信用、以公司名义的融资,也包括通过担保手段来实现民间融资,将资金从普通百姓或经营者手里转移到另一个资金需求方,但在这整个过程中,资金的风险特别大。  


融资很重要,风险也特别高。这种风险不仅来自对方跑路,也可能出现在某些融资环节被归纳成非法集资或非法融资,甚至可能涉嫌非法吸收公众存款或非法经营等刑事犯罪。这是一个敏感的话题,也是我们今天讲企业集资的大背景所在。

资产负债表的融资含义

法学界的人有一个特点,就是对于不自己熟悉的领域往往很谨慎。从某种意义来说,如果研究融资、借贷、投资等问题,却连资产负债表这样的基本知识都不了解,难么,在办理相关的民刑案件中,一定会遇到不小的麻烦。我希望用一个自己总结出的简单方法,帮助大家理解资产负债表。


资产负债表直接显示了行为性质,这对于融入资金以及融出资金来说,都是非常重要的。法学学科与其他学科最大的不同,就在于必须解决定性问题。法学研究者和法律实务者都离不开法律定性问题,定性问题包括刑法上的罪与非罪,此罪与彼罪的争论;也包括民商法上此种融资与彼种融资的问题,不同融资的建立基础是不一样的。比如,在讨论一些民商事案件时,大家经常会说,这个合同到底是买卖合同还是租赁合同?或者说,这是一个回购协议还是一个对赌协议?我认为这些话题都跟资产负债表的概念直接挂钩。需要说明的是,资产负债表虽不能解决企业融资中的所有问题,但最主要的问题都会在资产负债表里表现出来,与此同时,还应当注意到资产负债表本身也属于一种证据。


下面,我们一起来解构资产负债表。大家可以看到资产负债表分为左栏和右栏,左栏是资产,右栏分为上下两部分,右上栏负债,右下栏是权益。实际上,在座各位都有自己的一张资产负债表。以左栏来说,什么是会计学所说的“资产”?一般而言,一个主体(无论是个人、企业或者国家)是否有一定范围的可控制的经济资源?这种资源可以是个人的存款、房子、车子,也可能表现为企业的库存商品或者应收账款,所有这些财产或者经济资源都列到资产一栏。就此而言,资产负债表中的“资产”就是说一个人可以控制的全部的经济资源,当然,这些资源必须是可度量、可用货币方式记载的。


另外,这个表是有自身逻辑的,各项资产的排列必须有一个前后顺序。生活中,我们可能会按财产的重要性来列举可控经济资源的数量,但在会计学上,则是按照流动性来排列的。哪种资产的流动性最强,就把它放在前面,反之则放到后面。所以说,资产负债表中列举的第一项都是货币。货币可以随时提取,流动性最强。接着,可能会把动产列在第二项,因为动产移动或者交换也比较方便。再往后,可能就是土地资产部分,对于土地到底是否属于固定资产大家是有争论的,但是无论如何,它是按照这样一个顺序去罗列的。这样罗列下来后,我们把这个值先假定为100,当然不同的企业肯定是不一样的,但是为了方便描述我们先这样来列。


这是资产负债表左栏的“资产”。但是,主体的部分资产是无法列入资产负债表的。比如,同样是苹果旗舰店,一个店开在杭州一个店开在义乌,两家店在装潢、大小、规格、设计上是完全一样的,只是地理位置不一样。然而,地理位置不同,往往就意味着人流和客流量不同,所以杭州店的价值要远高于义乌店。地理位置是个很特殊的因素,它可以给你带来好处,却无法用货币度量,所以无法被列入到资产负债表里。


再举个例子,某企业拥有一项库存商品,将名义上卖给你并收取了货款,实际上还放在我的仓库里,然后我说两年之后我可以把它再买回。资金就可以通过买卖方式流入,而货品却从未出仓库。这就是一种以贸易形式来融入资金。这种贸易型融资比比皆是。比如我卖出在沙漠里的一个果园,而实际上,这个果园还在我的控制之下,只是在资产名义上卖给你了。然后,我说过两年以后,将按融入资金的20%议定一个收购价。很多贸易型融资在一定意义上就是利用资产负债表左栏去运行的。这种行为,有人理解为融资,也有人把解读为买卖,但当你挑衅说,这个买卖为什么没有标的物的交付时,大家又开始质疑了。后来,有人说这明明属于担保或者让与担保,“让与担保”不就是我要把钱融进来,然后用货物做抵押或者担保吗?还有一种说法,干脆就否认贸易根本的存在,认为这种行为名为贸易,实际上就是私相借贷。


当然,这些争议在实践中可能都存在,但关键在于,如何结合特定案件去分析、理解或者解释这样的一种资金往来关系。在实务中,大家可以把以资产或者贸易方式去融资的行为说的很复杂,分为很多具体的类别,但就其基本属性来说,就是拿现有资产,创造一个贸易的形式,然后把别人的资金融进来,之后再把资金退回去。


上面是我们所说的资产负债表的左栏,现在说说资产负债表的右栏。资产负债表的右上栏是负债。大家都知道,每个人都会有或多或少的债务。比如公民到银行按揭买房,至少要向银行去借一笔钱,这笔钱一定是放到自己开户的银行账户里,相当于在资产中增加一笔钱。打个简单的比方,到银行贷款一百万,这一百万现金一定要记在资产里,但与此同时,由于这一百万现金不是劳动所得,而是从外面借来的,迟早要还,所以在“负债”栏里也要记上一百万。这样,资产栏里多了一百万现金,负债里也同时多了一百万的债务。简言之,你的部分资产是通过借钱而形成的。再举一个更微观的例子,你借钱买了一辆车,无论在法律上还是会计上,这辆车的所有权都是属于你的。因为你是以自己的名义用自己的钱买了车,然后自己上了牌照,这辆车就确定无疑归属于你本人,是你的资产。但是这笔钱是从另外地方借来的,因此在资产负债表上一定要列出还欠了别人钱。


从广的意义上,所有借钱都可以理解为负债,无论是去银行借,向朋友借,还是通过非法集资承诺还本付息,都是形成负债的一种方式。资产负债表反映的,就是如何用负债方式形成资产。既然是负债,理论上总需要还本付息的。当然也存在特殊情况。最近金融市场上出现了一种所谓的“永续债”的现象,永续债很特别,其中,债务人不需要还本,只需要不断支付利息即可,除非某一天债务人愿意以某个价格把资金债权回购。但是这与还本付息没关系,只是买回债权。在荷兰有一个例子,一个水务公司在300年前发行的永续债到今天还没到期,这可能是历史上存续时间最长的永续债了。而在今天中国的资本市场或者在银行市场中,我们的永续债是没有期限的,就是不需要还本只需要付息。如果不叫“永续债”,我们通常的理解就是到期要还本付息。


总体来讲,资产负债表的右上栏部分所要揭示的就是对外负债。形成负债后,资产一定会对应增加,在法律上不允许资产不增加而负债增加的情况,如果如此,就属于典型的造假账。因为任何人收入一笔钱,尤其是企业和公司,必须要有凭证,要有账本。如果没有的话,会计学上叫账实不符或者账账不符。在刑法上意味着什么?我不知道,但是一定应当在账户或资产负债表中予以体现的,所有未来需要还本付息的借入资金都是以负债方式体现的。当然可能还有一些另外的特殊债务,比方说我开车把人撞伤了,撞的时候不知道要赔多少钱,只有当法院判决书下来,才知道具体要赔多少钱,需要赔的钱就形成了负债。


另外,还有一种在实务中大家想不到、在金融业务中却经常遇到的一个争议。比如,一个企业为另一个企业提供担保,此时该企业对是负债还是不负债? AB两个人之间发生的资金往来,然后由第三人给A或者是B做一个担保,保证钱款能够得到清偿,这种情况在资产负债表中应该如何列?在原来的资产负债表中是没有这个类别的,在现在的会计学上,我们称其为“或有负债”。这就是说,债务有可能存在也可能不存在。一旦A和B之间不能履行自己的债权债务关系的时候,作为一方担保人,必须动用自己的钱,这时担保就变成了真实的债务;反之,如果A和B两者之间确实发生了资金往来但最终顺利完成,即使提供了担保,也只是给双方交易提供一个确认的信心,不会发生实质意义上的经济利益的变动,在这种情况下,没有了结的债权债务就不需要视为是自己的债务。


总体上说,一个企业或个人的资产的形成方式之一是借入资金,资产负债表的右上栏讲的就是负债。资产负债表中还有一种,就是右下栏所说的净资产或称其为股东权益。比如,一个企业家创办企业,首先要考虑要不要在企业中实际投资。假设他投入100万,这100万就属于投资者的投入。把钱投入公司后,公司资产也要增加100万,因为这是投资者从企业外部把100万装到公司里去的,所以资产一定会增加100万。但这笔钱不是借款,而是投资。既然是投资,就一定不存在还本付息的问题,但存在所有权移转的问题,即资金所有者将资金转移给企业,成为企业的股东并拥有一部分权益,也就成为公司净资产的一部分。再比如说,投资者用100万去认购一家上市公司的股票,认购后上市公司一定会给予凭证,证明收到100万认购款,公司则将这笔钱收到手中。这笔钱就不可能记到负债里面去,而应当记载到股东权益里。


在会计制度上,资产负债表分为资产、负债、权益三种,所说的资产等于负债加权益。意思是说,资产负债左栏所说的“资产”是通过两种方式来形成的,一种是以负债的方式,另一种是以投资方式。这三种工具都可以用来融资。一个企业最常见的融资方式就是把这三个部分合理的匹配和应用,这是资产负债表如何使用的问题。除了这种资产负债表外,有些融资还真不好写。举个例子,受托理财类投资可能叫做银行理财产品,可能叫信托财产,也可能叫这个叫做叫做资管计划,名目很复杂,但这是属于融资?一个专业金融机构向公众发售了一种理财产品,无论理财产品的具体名目是什么,究其实质就是老百姓或投资者看好金融机构发行的某产品,花钱买了一张纸,买纸的同时也买了这张纸上所记载的未来收益的可能性。但花100万买了这么一张纸,这一百万不是融入资金方自己的财产,也不是借钱,实际上是众多的人委托融资公司打理资金。因此这笔资金的本性是一个委托理财,或者是信托关系。信托资金,从法律上,确实进入了信托公司的账户,但它与信托公司自己的财产是两码事。消费者购买理财产品并不等于购买款属于发行者,发行者只是代为保管、管理这笔钱,这笔资金既不属于负债、也不属于权益,更不属于资产,而是另外一种表外的东西。因此,我们可以看到,实际上融资并不局限于我们刚才所说的三种典型形态,除了以资产、债务、股份方式融资,也包括了以信托或基金这样的方式。我们在不断地创造出各种各样的工具。


法律人服务企业,必须懂得站在企业角度,关注企业的成长方式和融资方式,帮助企业实现融资。这些年,我们看到了很多企业在融资时不择手段或疏忽大意,这也是法律服务上存在的缺失。比如,无论是股权、债务还是资产融资,企业会不会同意一个年回报率百分之十五百分之二十的融资? 有些企业急需融资,所以同意较高的回报率,但到了一年或两年期满后,才发现利润率根本无法支撑这个利率。资金融入者上门,无论是主张还债,变卖的资产,还是在公司中的权益,对于企业来说都是吃亏的。一个原本好好的企业,一夜之间就突然崩盘了,开始出现各种各样拖累债务的,这就是所谓的资金链断裂。一个企业依靠不断的外部输血而存活,外资融资就如同是滚动的、流动的血液维系企业的生命,甚至有的企业借入资金是为了偿还上一笔资金。所以,一旦当某个资金链断裂时,企业或难以再从外部获取资金,某天的某一种场合下,企业可能一夜之间就倒闭了。


融资问题是企业在经营中遇到的重要问题。理解资产负债表并在此基础上理解信托或类似于信托的融资工具,是一件非常重要的事。基金、信托产品这类融资根本不存在保本问题,只有债务工具才有保底问题。最高法院对高利贷的标准线是24%,这其实是非常高的。如果只是一两个月的短期融资,似乎还没有问题,但以一年期计算,24%的利率是任何实体企业都难以承受的融资成本。换言之,当一个人愿意给你24%的融资回报时,基本上表示他要死了,实在没有任何别的方式可以融资了,所以,才不得不以一个特别高收益回报率吸引融资。高利息在很大程度上是因为资金链存在断裂的风险,高回报往往意味着容易出现损失,这是债务工具本身的特点。试想如果对方是一个信用特别好的人,投资者不在意把钱借出的风险,这种情况下会要这么高的回报率吗?一般来讲,我相信不会。高利率实际上意味着双方之间没信用。南方地区融资普遍出现的高利率,背后折射出的就是信用不足问题,这其中蕴含的风险是巨大的。


资本证券的主要分类及管制问题

企业融资,应该关注的有三种,债券融资、股权融资和变形融资。我们先来说债务融资,无论是到银行借贷还是去证券市场发行债券,核心就是还本付息。这个融资工具最大的好处就是不影响公司控制权的再分配。欠债还钱,不涉及融出资金一方向融入资金方主张在公司事务中表决权。第二种股权类融资,这类融资在不同公司名称不同,股份公司里的股份叫股票,有限公司里可能就叫股权。但请大家留心,凡是与股权融资相关的部分,都要充分考虑两个法律的管制问题,一个是公司法,另一个是证券法。紧接着的问题就是说,在企业融资上,基本的监管态度是什么?我想实际上最主要有三个问题。


第一个问题就是,所有融资必须以真实交易为基础。以股权融资为例,既然是投资款,在理论上讲,这笔钱就应该成为资金融入方的股本金,资金融出者用这笔钱购买了企业一个比例的权益。我不知道普通的投资者会不会讨论这个话题,但在法律上,必须对这种行为进行定性。所有融资必须以真实交易为基础。如果说,在某一个特定的被叫做融资的情形下,只有一方当事人给钱,而没有产生真正交易关系,就有可能被认定为实名不符。《民法总则》在解释这个问题时说,交易的表现形式是A实质的关系是b,虚伪的意思表示是无效的,要按真实存在的关系来处理。


第二个问题是,我国实行“非经批准不得公开融资”的监管规则。《证券法》和《公司法》在“公开发行”上设定了一个基本标准——200人,即判断一个企业向众多的人发行债券、进行债务融资的合法性,最基本的人数要求是不能超过两百人。反过来说,一旦超过两百人,基本上就被认定为非法集资,这是非常重要的标准。而且《证券法》还有更细致的标准,如果融资对象是不特定的,那么,即使指向一个人融资,也构成非法集资。这里面涉及到一个特别敏感的话题,就是如何界定特定与不特定,实际上,这个词截止到目前也没有一个特别权威的解释,所以在实践中产生了很多不确定。但是通常学术界大家理解的“特定”,一般指向亲戚朋友、企业职工、上下游的供应商等。但是如果你就在酒店的门口贴个牌子,说:“我们公司发行债券了,你们谁来谁买,打电话1234567。”这个行为一旦做出,就可能被认定为公开发行。所有的公开发行必须要经过监管部门的批准。这是企业在决定融资方案时必须要斟酌考虑的事。回过来说,应当由那个部门去批准?这是一个很麻烦的事情。我国现在有一行三会,未来可能将再成立一个国家金融稳定发展委员会,变成一委一行三会,保监会管保险,银监会管银行业,证监会管证券市场。但是企业要借钱,应该找谁去批呢?按照现有监管体系,基本上能批准的就只有县级以上人民政府。这么多年来在打击非法集资中,基本上也是由县级以上人民政府来具体操作的。当年河北的孙大午案就是个典型的例子,由于和政府部门关系僵化,企业面临需要钱却借不到钱的窘境,因发展需要只能另辟蹊径找企业员工借钱,后来企业是拿到了救命钱,但孙大午却被捕了,理由很简单,大午集团未经批准,超过了两百人的融资红线。


另一个问题是,在融资监管中应当关注发欺诈规则的适用。严格地说,在融资中,必须坚持信息透明和公开,不得在融资中造假。利用虚假信息向银行申请贷款,就是骗贷,在其他融资方式中,一方向另一个方借钱(无论是债务还是股权),只要有造假因素,都会引发很大问题。虽然未必被定义为骗贷,未必有一个既定罪名来约束,却仍然可能构成合同法上的欺诈,在刑法上,则可能诱发出某种形式阿纳金。 


我从民商法角度简单介绍了基本的融资工具,说的不一定很准确或妥帖,但希望大家在办理案件时留心把握这些基本分类,碰到融资问题的时候,要懂得究竟是放到股权、债务、资产或者信托这四个类型中。我在讲座中说的不对的地方,请大家批评指正,谢谢。

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