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中小企业融资易涉及的刑事法律风险及防范
发布者:
时间:2020-07-06
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中小企业在国民经济发展中起着重要的作用,国家也出台了不少政策和法规支持其发展,但由于中小企业起点低,实力有限、银行制度改革滞后等因素,其很难从银行方面得到足额资金支持,因此当其遇到资金短缺问题后,为了尽快盘活资金,往往倾向于采用直接民间融资的方式从资金供应者处获得资金。


然而融资过程中稍不留意便可能触及法律红线,其中容易涉及的刑事罪名主要有以下五个:1.非法吸收公众存款罪;2.集资诈骗罪;3.骗取贷款罪;4.贷款诈骗罪;5.高利转贷罪。因此企业在融资过程中若不够了解相关法律规范,举手投足便颇有“战战兢兢、如履薄冰”之感,故本文现对前两项,即企业直接面对投资人进行民间融资易涉及的罪名作出介绍,并收集整理相关典型案例进行简要分析和比较以供参考。


非法吸收公众存款罪

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪,是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕18号对该罪名进行了更加详细的规定,最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对该罪名的立案标准进行了明确,该罪名的基本构成和量刑情节如下图所示:

非法吸收公众存款罪是中小企业融资过程中容易触犯的刑事罪名,主要表现为企业或者企业家成功融资后,因不合理的使用资金或者经营不善,致使经营失败,无法归还资金供应者财产直至案发。


典型案例

《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年公报案例第6期:渭南市尤湖塔园有限责任公司、惠庆祥、陈创、冯振达非法吸收公众存款一案。

裁判要旨:被告单位尤湖塔园公司为了经营需要,在对外销售其所谓的投资型塔位时,虚假宣传购买投资型塔位可以保值、增值,表面上是塔位销售合同,但实际上尤湖塔园公司承诺了对购买塔位的客户承担两年期还本返利的义务。该公司推出的所谓“投资型”塔位不与特定死者的骨灰相对应,该公司承诺既可以根据塔位销售合同逐年返利,也可以更名、退单,所谓退单,是指由尤湖塔园公司按照市场价回购,事实上,尤湖塔园公司也实际进行了大量退单,并就此进行大肆宣传,以诱骗更多的社会群众购买塔位。尤湖塔园公司与客户签订的合同,由于尤湖塔园公司的虚假操作,在没有任何依据的情况下,投资型塔位的价格被不定期地不断调高,因此在退单的时候,尤湖塔园公司除了向用户返还购买时的原价,还需支付增值的部分,事实上就是变相的“返本付息”。因此,尤湖塔园公司的上述行为符合取缔办法第四条规定的变相吸收公众存款的特征,构成非法吸收公众存款罪。此外,尤湖塔园公司还以协议的方式向个人和企业借款,并约定高额利息,该行为也符合非法吸收公众存款的特征。


根据罪名规定和司法解释,并结合上述案例不难看出,企业在融资过程中若不加留意便可能触犯非法吸收公众存款罪,也警示各企业在融资过程中需警惕的三个要点:

(1)是否存在向社会公开宣传的情形,当前矛盾在于公司既然存在迫切资金需要,向外发送融资需求信息定是越广泛越好,不论是销售商品还是股权众筹,但需注意当前互联网这一途径,已被法律明确认定属于公开宣传的方式之一,另外发传单,推介会、电话、信函、广告、传真等方式也属于向社会公开宣传的情形。

(2)是否承诺固定回报,这一点简单易懂,为避免直接承诺高收益回报率,当前很多企业及众筹平台效仿私募股权基金使用“预期收益率”的做法,但该方式也仍存风险,另外,当前众多企业在股权设计时,为规避融资人数上限和直接承诺股权的风险,也多采用有限合伙或代持的方式进行股权的出让,这相对于直接设定投资人数上限“简单粗暴”的方式要有技巧的多,但同时合规性也令人存疑。

(3)是否向不特定对象吸收资金,这里需要注意的是,为避免向不特定对象吸收资金,当前部分企业或机构对投资人设立门槛以成立“会员圈”或“特训班”,其后对该圈子内成员进行融资,该方式看似打了法律的“擦边球”,但需结合设立初衷、融资方式、协议内容等进行分析是否入罪,值得谨慎对待。


集资诈骗罪

《中华人民共和国刑法》第一百九十二条集资诈骗罪,与非法吸收公众存款罪具有许多相似之处,如都侵犯了国家的金融管理秩序,在客观表现方面通常都是行为人以各种方式承诺支付高额利息或者投资回报,都是向不特定的社会公众募集资金,因此中小企业在融资的过程中,若不注意就可能将涉嫌的非法吸收公众存款罪转化为更为严重的集资诈骗罪,产生不可挽回的严重后果。具体构成及量刑见下图:

另外经笔者检索大量司法判例发现,实践中大多数企业或企业家在融资初期都是为了用于正常的生产经营活动,不具有非法占有的主观故意,而中途因经营不善,造成亏损时,企业或企业家心存侥幸,虚构经营状态,意图通过吸收更多的资金来挽救经营亏损的局面,但事实上无归还的实力和可能性,从而触犯集资诈骗罪。


典型案例

王春英非法吸收公众存款、集资诈骗再审案 (2014)长刑再字第00066号

自1993年至2004年,被告人王春英因经营需要在明知自己无吸收存款资格、明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害后果,而非法向不特定的群体吸收公众存款本金60,530,885元,涉及3531人次;被告人王春英行为违反金融管理法规,扰乱金融秩序,数额巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定,应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。之后王春英非法吸收公众存款的目的转为将所吸收资金再以较高的利息放贷给他人,从而赚取利息差额部分,但在实际经营过程中放贷数额较小,而吸收数额却在逐年变大,放贷收益已远不能支付已收存款的利息。

2005年元月,王春英发现有七八百万元的资金亏空,发现后没有向存款户说明,担心说明后没人存款出事,就对外隐瞒资金亏空的事实,明知自己没有归还能力而继续吸收群众大量存款,将存款利息由原来的2分缩减为1分,以达到拿后者存入的现金支付之前存款,并以此维持下去,以延缓案发时间,其集资后未用于生产经营活动或用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还。依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定,应认定被告人王春英主观上具有非法占有的故意。被告人王春英以非法占有为目的,隐瞒事实真相,以高额利息为诱饵,骗取集资款97,891,422元,涉及8269人次,最终造成损失27,942,031元,数额特别巨大,其行为不仅侵犯了他人的财产所有权,而且侵犯了国家金融管理制度,其已构成集资诈骗罪。因此对被告人王春英应当以集资诈骗罪定罪处罚。

本案被告人王春英的行为分两个阶段,涉及两种罪名即非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,况且后阶段的集资诈骗罪不能吸收之前的非法吸收公众存款罪。故最终判决被告人王春英犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑七年,并处罚金250000元;被告人王春英犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十四年,并处罚金400000元。决定合并执行有期徒刑十六年;判处罚金650000元。


从该案可知是否具有非法占有目的是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键,而探讨行为人主观上是否具有非法占有的目的关键在于研究其融资后的资金用途、目的和流向。司法实践中的主要考量因素为:

(1)行为人是否将融资款项用于经营,其从事的经营活动是否具有回报的可能性、是否违背经济学原理。

(2)集资诈骗过程中必须有虚构事实、隐瞒真相,以骗取出资人的资金行为,而非法吸收公众存款则通常存在基础事实。

(3)犯罪客体方面,集资诈骗的行为人不但侵犯了国家的金融管理秩序,还侵犯了出资人的财产所有权,给出资人造成重大的财产损失,这个损失是因行为人主观上想非法占有而造成的损失,与非法吸收公众存款罪中因投资管理,经营不善造成的损失存在本质区别,因非法吸收公众存款罪的设立更侧重于打击行为人对金融秩序的破坏。故集资诈骗罪无论是在危害后果还是量刑上都属更为严重的犯罪。


“不出事是民间融资,出事了就是集资诈骗”的社会现象反应出民间融资与非法集资之间的界限尚不是十分明晰。结合全文,笔者就中小企业融资中的刑事法律风险防控提供以下小建议以供参考:

(1)根据我国金融法律法规,只有商业银行以及城乡信用合作社等非银行金融机构才可以吸收公众存款业务,其他平台或机构一般不具有相关的资质,要谨慎向其融资或与其合作。

(2)不以向社会公开宣传的方式融资,在无法获得银行等有资质机构帮助的情况下,向自己熟悉、亲近的亲戚、朋友或者企业融资,避免融资对象的不特定性。

(3)融资过程中与投资人达成一致协议时,勿承诺固定收益以及高回报率,在实践中,是否承诺了固定收益是构成非法集资的重要标准之一。

(4)融资成功后将所获融资款用于合法的经营活动,建立账本并合理、有计划的使用。若生产经营状况没有改善甚至大幅亏损的情况下,应当注意控制财务支出,并及时与资金供应者沟通,说明情况,以便获得还款延展期,避免融资暴雷。

(5)若企业已涉嫌非法吸收公众存款的,应立即停止融资活动,稳定投资人的情绪并按期退还集资款,避免事态扩大或群体性讨债事件的发生,另外根据刑法和相关司法解释的规定,融资主要用于正常的生产经营活动,且能够及时清退所吸收资金的,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。


纵观上述集资风险和当前国际金融形势,国家出台相应法律法规规范和推进融资平台发展、帮助和解决中小企业融资难的前景广阔且意义重大,而当前中小企业应在现有法律框架内依法前行,避免触及非法集资的“雷池”。

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