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浅谈上市公司并购新三板公司的法律问题(上)
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时间:2020-07-06
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系列序言

自去年底以来,全国中小企业股份转让系统有限责任公司(以下简称“全国股转公司”)已出台一系列改革政策及配套规则推动“精选层”落地。2020年3月6日,证监会发布《关于全国中小企业股份转让系统挂牌公司转板上市的指导意见(征求意见稿)》,该规则落地后,新三板企业转板上市将具备制度基础。


对处于基础层的众多挂牌企业而言,在新三板市场流动性不足的情形下,被上市公司并购仍是挂牌公司股东实现退出的优选方式。对于上市公司而言,新三板挂牌公司的运作合规性、信息披露规范性、业绩成长性要优于一般并购标的,收购挂牌企业也是上市公司短期内增强业绩的有效途径。


现有法规并无要求新三板公司被上市公司收购前必需终止挂牌的强制性规定,本文的上篇将从保留新三板挂牌身份角度,分析上市公司并购新三板企业需重点关注的法律问题。


1

收购人应满足的相关条件


上市公司作为收购人收购新三板企业应满足的主要条件及相应依据如下:


规则依据

具体要求

《非上市公众公司收购管理办法》(以下简称“《收购办法》”)

A.   收购人及其实际控制人应当具有良好的诚信记录;


B.   收购人及其实际控制人为法人的,应当具有健全的公司治理机制。


C.   不得利用收购损害被收购公司及其股东的合法权益。


D.   收购人不存在以下任一情形:


  • (a)负有数额较大债务,到期未清偿,且处于持续状态;

  • (b)最近2年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为;

  • (c)最近2年有严重的证券市场失信行为;

  • (d)存在《公司法》第一百四十六条规定的情形(仅在收购人为自然人时适用);或

  • (e)法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购公众公司的其他情形。

《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》

机构投资者应当为实收资本或实收股本总额需在500万元人民币以上的法人机构。

全国股转公司《关于对失信主体实施联合惩戒措施的监管问答》

被列为失信联合惩戒对象的主体不得收购挂牌公司。如收购人为法人机构,其实际控制人、法定代表人、现任董监高不得为失信联合惩戒对象。

《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第5号》

A.   收购人应当披露其控股股东、实际控制人的有关情况,控股股东、实际控制人所控制的核心企业和核心业务情况;


B.   收购人应当披露其自身及其董监高最近2年受到行政处罚(与证券市场明显无关的除外)、刑事处罚、或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁;



C.   收购人是上市公司的,可以免于披露最近2年的财务会计报表,但应当说明刊登其年度报告的网站地址及时间。


2

交易标的股份的限售安排


根据《公司法》、《收购办法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》(以下简称“《业务规则》”)、《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票限售及解除限售业务指南》(以下简称“《业务指南》”)的规定,上市公司并购新三板企业可能涉及的主要限售要求如下:


限售主体

具体要求

规则依据

挂牌公司发起人

自股改完成股份公司设立之日起一年内不得转让。

《公司法》第141条

挂牌公司控股股东、实际控制人

“两年三批次”解除限售,即在挂牌前直接或间接持有的股票分三批解除转让限制,每批解除转让限制的数量均为其挂牌前所持股票的三分之一,解除转让限制的时间分别为挂牌之日、挂牌期满一年和两年。


挂牌前十二个月内从挂牌公司控股股东及实际控制人处受让其直接或间接持有股票的,受让的股份亦受到上述“两年三批次”的限售要求,但主办券商为开展做市业务取得的做市初始库存股票除外。

《业务规则》第2.8条

挂牌公司董事、监事、高管人员

在其任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。挂牌公司的章程中还可以对该等人员转让股份作出其他限制性规定。

《公司法》第141条

A.  董监高以上年度末最后一个转让日登记在其名下挂牌公司股票总额的25%为法定可转让数额;


B.  董监高因定向发行、通过转让系统买入等原因新增持有挂牌公司股票的,应对新增股票数额的75%进行限售;


C.  新任董监高持有的挂牌公司股票应以其受聘时所持有股票总额的75%为法定限售数额;


D.  董监高离任时,以其所持挂牌公司的股票总额为法定限售数额。法定限售数额减去离任前持有的有限售条件流通股数额等于申请限售股票数额。限售股票的限售期间为6个月,限售期间从挂牌公司公告董监高离任时起算;


E.  董监高离任前持有的限售股在离任时剩余限售期大于6个月的,在限售期届满前,不得申请解限;剩余限售期小于6个月的,6个月法定限售期届满前,不得申请解限。

全国股转公司关于限售及解限售业务的窗口指导[1](仅供参考)

收购人

收购人成为挂牌公司第一大股东或者实际控制人的,在收购完成后12个月内不得转让,但在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述12个月的限制。

《收购办法》第18条


此外,根据《业务指南》的规定,若交易对方或收购方同时存在上述多种情形(即适用多重限售条件)的,应按照“以最大值进行限售,以最小值解除限售”的原则确定需申请限售和解除限售的股份数量。


3

是否需履行要约收购程序


与A股上市公司类似,投资者可自愿选择向挂牌企业所有股东发出收购其所持有全部股份或部分股份的要约并实施要约收购。但与上市公司不同的是,新三板并未设置持股达到30%比例后继续增持时的强制要约收购义务。根据《收购办法》的规定,挂牌企业的章程应当约定在公司被收购时,是否触发收购人履行全面要约收购义务,并明确相应触发条件和制度安排。如果章程明确约定发生收购行为时无需履行要约收购程序,收购方、挂牌企业及其主要股东在制订交易方案时,应充分考虑挂牌企业小股东持有股份的相关安排,以保护挂牌企业中小股东的权益。


结合新三板企业的披露情况,其章程中对强制要约收购的约定主要分为如下几类:


(1)收购控股权或成为实控人时触发全面要约收购


若收购人将成为挂牌企业的控股股东(持股50%及以上)、成为挂牌企业的实际控制人、或发生其他导致挂牌企业控制权发生转移的情况时,收购人应当向公司全体股东发出全面要约收购(案例:心为心、畅越飞平、华仪电子等)。


(2)收购人持股比例已达30%并继续增持时触发全面要约或部分要约收购


该等标准系参照A股上市公司收购时强制要约收购的触发标准制订,即收购人通过交易已持有挂牌企业30%的股份,拟继续增持时,需要履行全面要约或部分要约收购义务(案例:禄智科技、润和催化等)。


(3)收购人持股比例达到其他条件时触发全面要约收购


除控股权、实际控制权变更,以及参照上市公司要约收购的要求制订标准外,部分挂牌企业在章程中自行约定了触发全面要约收购的具体标准,例如当收购人持有公司股票达到总股份的80%时,应当在规定期限内向公司全体股东发出全面要约收购(案例:中浩华、大地股份等)。


(4)收购人无需进行全面要约收购


即挂牌企业在章程中明确约定,对本公司进行收购的,收购人不需要向全体股东发出全面要约收购,无需履行相应要约收购程序(案例:索云科技、普康迪、诺君安等)。


(5)由公司股东大会决议确定收购交易是否需进行全面要约收购


除上述标准外,部分挂牌企业在章程中对触发全面要约收购的情形作出了较为灵活的约定,即由公司股东大会审议决定收购人是否需要向全体股东发出全面要约收购(案例:宝灵珠宝、成名科技等)。


挂牌企业的章程中一般会明确,若收购人违反章程规定发出要约的,要约对公司股东不发生效力。因此,收购人在制订交易方案阶段,应事先核查挂牌企业章程中关于要约收购的相关要求,若交易可能触发挂牌企业全面或部分要约收购要求,可相应调整交易方案或履行要约收购程序。


4

提前落实少数股东的处置方案


在上市公司收购挂牌企业控股权的交易中,为了保护挂牌企业小股东利益,同时避免标的公司股东大会审议交易方案时可能出现的表决权分散等风险,收购方与主要交易对方需提前确定关于挂牌企业小股东持有股份的处置方案,例如将少数股东一并列为交易对方,或由标的企业原实控人在交易实施前事先收购少数股东持有的股份。在确定处置方案时,需关注以下问题:


(1)确定责任主体


从收购方角度出发,出于降低沟通成本、简化交易对方等目的,收购人可要求挂牌企业的原实控人、控股股东负责少数股东的处置,并将完成该项工作作为签署正式投资协议或交易交割的前提。若上市公司为国有性质的,其直接收购少数股份的交易程序、定价还需符合国有资产监管的相关要求,且与少数股东的沟通成本相对较高。因此对国有上市公司而言,如无其他商业考虑,由挂牌企业原实控人、控股股东负责少数股东处置工作并承担相应责任,更有利于保护上市公司利益。


(2)避免形成短线交易


新《证券法》将新三板公司持股5%以上的股东和董监高一并纳入短线交易的监管范畴,即挂牌企业的相关主体在买入公司股票后六个月内卖出的,相应收益应归公司所有。因此,若标的公司在收购交易后仍保持新三板挂牌身份,其实控人、控股股东、董监高等主体在购买少数股东股份时,还应妥善安排交易进度,避免因短期内收购少数股东股份并转让给收购方的安排构成短线交易行为。


5

标的股份的转让方式、定价、

程序及审核要求


根据《业务规则》,新三板挂牌企业可采用协议方式、做市方式、竞价方式或其他证监会批准的转让方式实施股票转让。但根据全国股转公司《关于发布<全国中小企业股份转让系统股票转让细则>的公告》(该规则于2019年修订后更名为《全国中小企业股份转让系统股票交易规则》),自2018年1月15日起,原采取协议转让方式的股票自动变更为集合竞价转让方式,挂牌企业股票的转让方式主要为做市和集合竞价转让两种。但在符合特定条件时,采用集合竞价或做市方式的挂牌企业,均可以申请以协议方式转让股票。


结合全国股转公司最新出台的《股份特定事项协议转让细则》、《股份特定事项协议转让业务办理指南》,上市公司收购挂牌企业涉及的股份转让行为若符合以下任一情形的,可按特定事项协议转让方式实施:


  • (1)收购交易单个受让方受让的股份数量不低于挂牌企业总股本的5%;

  • (2)转让双方存在实际控制关系,或均受同一控制人控制;

  • (3)涉及外国投资者战略投资挂牌企业的;

  • (4)按照挂牌企业已经审核的前次重大资产重组、股票发行、收购等交易中设置的业绩承诺及补偿等条款而实施的特定股份转让行为;

  • (5)行政划转挂牌企业股份;或

  • (6)全国股转公司和中证登认定的其他情形。


转让双方可就协议转让的价格进行协商,但若属于上述第(1)至(3)项的转让情形,其交易价格不应低于转让协议签署日挂牌企业股票大宗交易价格范围的下限。


全国股转公司对特定事项协议转让的审核程序如下:


  • (1)除交易涉及行政审批(如证监会审核等)等特殊情形,相关主体应当在交易协议签署之日起6个月内向全国股转公司提交转让申请材料;

  • (2)全国股转公司在受理申请后3个交易日内完成对交易合规性的审核并出具确认(出具反馈意见要求补充材料的时限不计算在内);

  • (3)取得全国股转公司的书面确认后(有效期2个月),转让双方应向中证登申请办理股份转让过户登记。


6

交易条款的特殊性要求


考虑到收购交易的标的企业为新三板挂牌公司,根据《收购办法》的规定,收购交易文件中关于标的企业治理安排、业绩承诺等安排需满足以下特定要求:


(1)过渡期内原则上不得变更标的企业董事会构成


若以协议方式收购,在过渡期内(即自签订收购协议起至标的股份完成过户的期间),收购人不得通过挂牌企业的控股股东提议改选董事会,确有充分理由改选董事会的,来自收购人的董事不得超过董事会成员总数的1/3。在部分案例中(如九城信息),挂牌公司律师针对过渡期内改选公司董事会的合规性需出具专项法律意见,说明改选董事会的原因及合理性。


(2)对于业绩承诺等特殊投资条款的要求


根据全国股转公司《关于挂牌公司股票发行有关事项的规定》、《挂牌公司权益变动与收购业务问答(二)》中的要求,若收购方通过认购挂牌企业定向发行股票的方式实施收购,认购协议或其补充协议中关于业绩承诺及补偿、股份回购的约定中不得存在以下安排:


  • (a) 约定由挂牌公司作为特殊投资条款的义务承担主体;

  • (b) 限制挂牌公司未来股票发行融资的价格或发行对象;

  • (c) 强制要求挂牌公司进行权益分派,或不能进行权益分派;

  • (d) 挂牌公司未来再融资时,如果新投资方与挂牌公司约定了优于本次发行的条款,则相关条款自动适用于本次发行认购方;

  • (e) 发行认购方有权不经挂牌公司内部决策程序直接向挂牌公司派驻董事或者派驻的董事对挂牌公司经营决策享有一票否决权;

  • (f) 不符合相关法律法规规定的优先清算权、查阅权、知情权等条款;

  • (g) 其他损害挂牌公司或者其股东合法权益的特殊投资条款。



此外,上市公司通过协议转让方式收购挂牌企业股权的收购交易中,亦不得因业绩承诺及补偿等特殊投资条款安排,而使挂牌公司成为特殊投资条款的义务承担主体,也不得约定可能导致挂牌公司控制权再次发生变动的补偿条款。


交易文件中关于业绩承诺、补偿及其他特殊性投资安排,均需挂牌企业的董事会、股东大会审议通过,且挂牌企业聘请的中介机构应当对该等特殊投资条款的合规性、合理性发表意见。


7

信息披露一致性


对于上市公司收购挂牌企业的交易,由于双方均为公众公司,因此需各自履行相应的信息披露义务,说明交易进程以及标的企业的权益变动、控制权变动情况,且上市公司与挂牌企业的相关信息披露口径应当保持一致。


交易完成后,上市公司与挂牌企业的信息披露同样应保持同步,挂牌公司的定期报告、对股票可能产生较大影响的临时报告应当与上市公司同时披露,无法同时披露的,挂牌公司应当申请其股票暂停转让至披露之日。

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