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公司上市法律意见书之公司出资问题考量
发布者:
时间:2020-07-20
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(一)企业设立时出资的法律问题

1企业由现金出资设立,易出现的风险是抽逃资本或变相抽逃资本情形出现。

由于我国工商登记采取的主要是形式审查,工商部门对虚假出资、抽逃出资的监督,主要是通过年检、日常检查、投诉举报三种方式进行,其中主要是根据投诉举报,日常检查涉及得较少。如果不发生重大债务纠纷、股东纠纷或者竞争对手举报,虚假出资、抽逃资本被查处的概率是比较低的。这往往使企业产生错误的认识,心存侥幸。股东为了满足注册资本最低限额的要求,又使企业显得资金雄厚,规模大、实力强,但又不让企业占用过多的资金,选择了出资后抽逃资本这一方式。

股东抽逃资本固然可以满足一时之需,但同时也给自己埋下了一颗随时可能引爆的地雷。一旦审计力度加强,或发生重大债务纠纷,极易因债权人主张权利或股东、竞争对手的举报东窗事发。抽逃资本会使企业运营资本明显减少,业务收入与注册资本明显不符,资本收益率会十分低下,长期投资、应收债权会显著增加;若执行会计准则,坏账准备如何提取,坏账如何处理,长期投资如何回收,相应的法律文件是否齐备等等,都会引起专业人士的关注。公司法规定,股东以出资额为限承担责任,公司以全部资产对公司债务承担责任。股东一旦履行了出资义务,股东出资的财产即转为公司财产,股东抽逃资金实质上是不法侵占公司财产,股东应当在抽逃出资额范围内承担民事责任。抽逃资本,违反了《公司法》第36条的规定,按《公司法》第201条的规定,将受到行政处罚;如果金额巨大、性质或后果严重的话则触犯了《刑法》第158条、第159条、第160条,将受到刑事处罚,这样企业不仅无法上市,相关股东个人还可能面临牢狱之灾。对于这种风险一定要加以规避。如果发现抽逃出资行为,则要及时补救措施,主要是适时补足出资,从源头上予以补救。这种补救措施本身是合法的,但并不意味着过去的行为就因此而合法了,还可能因此而接受处罚。此外,要加强重大合同和担保的风险控制。企业在发生重大债务或对外担保的时候必须慎之又慎,使企业的负债维持合理的限度之内,保证企业的基本运转。

 2  非货币资产出资易出现的风险是会有虚假出资情形出现。

公司法规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。

     股东以非货币财产作价出资的,其出资应当是能够作为资本直接用于该公司生产经营所需的物品,包括交通工具、办公用房、办公用品和生产经营所需设备、原材料及产品等。以非货币财产出资,首先必须证明用于出资的非货币资产股东合法持有,按照对《公司法》及《公司登记管理条例》的理解,设立公司可以分批投资,先要将30%的货币资金设立公司,这样非货币财产出资时就可以办理过户移交手续后,再办理验资手续。非货币财产应当有完全的排他权,能以货币计量,持有人可以自由处分,有权证的房产、土地可以房产证或土地证证明权属,但要注意该房产是否存在抵押、担保、未决诉讼、纠纷等事项。

非货币财产出资易出现的风险是,会有虚假出资(即出资不到位)情形出现,主要是出资人用于出资的实物资产或其他资产不予办理资产交接和产权转移,即使已经办理的,出资人也可能将出资资产(全部或部分)收回或再用于其他投资或用途。此情形往往也是为了满足注册资本达到一定额度的需要而出资,而实际上企业的生产经营并不需要如此多的实物资产,在此情形下,可能在出资后再将用于出资的实物资产全部或部分抽回或转移;如果出资人的出资额不能在规定的出资期限及时到位,则会形成虚假出资的情形。一些企业成立时所投入的非货币资产从表面上看到位了,但实际上对于被投资企业的生产经营而言根本不可能发挥作用,如将不能用于所设公司生产经营活动的物品进行出资;再有就是虚夸投入资产的价值,一些出资人先将用于出资的实物资产进行评估,在夸大了相关资产的价值后再委托验资,而实际上用于投资实物资产的价值根本没有那么高,会造成形式上到位而实质上并没有完全到位的情形。

虚假出资的责任根据后果的严重程度,出资人要承担相应的民事、行政、刑事责任。情节轻微,未造成严重后果的承担违约责任和对债权人的清偿责任。如有记录在案,有可能成为上市必须披露之事项。

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法律依据

《公司法》第八十四条;《公司法》第九十四条;《公司法》第二百零一条;《刑法》第一百五十九条、第一百六十条,一旦出现上述风险会给公司上市带来实质性障碍,应当避免之。

 3 净资产出资(股权出资)问题视工商局的态度而定。

公司法规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。公司法未列示净资产在可出资之处,同时法律也未规定其不得作为出资。

《公司登记管理条例》第十四条规定,股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

《公司法》第九十六条规定,有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司,为增加资本公开发行股份时,应当依法办理。

从公司法规定看,净资产是可以出资。在实际工作中,以国有企业改制重组和有限责任公司整体变更为股份有限公司时,净资产出资成为一种常态。

 净资产(股东权益)为资产减去负债的余额,包括注册资本、资本公积、盈余公积、未分配利润等。

资产是指企业过去的交易或者事项形成的由企业拥有或有控制的资源,预期会给企业带来经济利益的资源。资产包括货币财产、存货、各类债权、各类直接投资、固定资产、无形资产(含商誉、特许经营权)。某些财产有可能设定了担保情形。负债是指企业过去的交易或事项形成的、预期会导致经济利益流出企业的现时义务,表现为各类债务。

但根据《合同法》的规定,债权转移需通知债务人,债务转移需债权人同意。若不履行上述通知义务及未获同意,该转移至少对合同相对人不产生效力,这样看来,发起人投入公司的债权和债务是有瑕疵的,可能存在纠纷隐患。因此,以净资产出资时是否书面征得债权人同意是律师审核关注的重点。但是从法律的角度上来说,净资产作为出资是有瑕疵的,因为净资产是资产减去负债的差额,这个差额包含的资产种类其实并不清晰,有可能净资产中还包含着对第三人的债权,而该债权作为出资本来就是没有定论且实践中一般不予认可的方式(特批除外)。其次,负债如何进入被投资公司,其实是需要做债务转移程序的,而债务之转移是要经过债权人同意的。但从另一角度讲,以净资产全部或部分出资实际上是股东权益的全部或部分的转让,与企业自身没有太大关系,如原企业法人资格不注销,法律主体未发生变化,债权债务未发生转移,则不存在上述问题。在实践中,除了在国有企业改制以及有限公司整体变更为股份公司的情况下可以净资产(股东权益)出资外,其余情况能否以净资产作为出资方式,目前尚无定论。从公司管理角度来讲,这是工商管理部门之职权范围责任,主要看各地工商局的是否允许的态度,监管部门应该不会在出资方式上刁难公司。为规避风险起见,除整体变更及国企改制重组外尽可能不要采用此种方式出资。即使采取此种方式,也要注意评估价值与审计价值之间的联系与区别,以保持业绩的连续计算。

(二)设立时非现金出资价值的合理性及合法性问题


1《公司法》规定,所有的非现金出资,都需经依法设立的评估机构进行评估作价。

进行非货币资产评估的机构是否有相应的资质,评估程序是否合法,方法是否恰当;评估作价以后,价值是不是得到当事各方的确认;确认以后,该项资产特别是无形资产是否产生效益,如果效益不高,或者是如果此项资产与业务收入联系不紧密,这个价值该怎么认定,是否会有虚假出资的嫌疑,这都是应当关注的问题。评估机构所做出价值估值是有一定时间限制的,超过了时点,评估值是无效的,而依据评估值进行投资也是存在问题的。所以,对评估机构的选择一定要注意其相应资质,对评估报告则要关注其时间限定。


2设立时价值合理性的判断。

当拿净资产(或无形资产、固定资产、存货等)来出资的时候,可能会形成一些以后产生的损失,因为任何一项资产如以货币计量都存在减值或贬值的可能。如以净资产出资,出资以后不久,原来的公司清算了,清算后剩余资产比当时投资时的净资产价值要少,那么其他股东或是公众会产生质疑出资时净资产的真实性和作价的合理性。其他资产亦如此。总之在公司设立以后,因为种种原因,突然发现当时投资的非货币财产虽然有评估,但是实际价值远低于评估价值(即公司章程所约定的价值),按《公司法》相关规定应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。如发生此类事件是会影响公司上市进程的。所以,对非货币资产评估时,律师应适当关注评估方法以及评估中涉及的重置成本、成新率、投资报酬率、无风险利率、风险利率、现金流量等变量的选定方式。

此外,在许多高新科技园区,对高新技术成果出资所占注册资本和股权的比例不作限制,有些地方已经突破了《公司法》规定,这些地方公司上市时,一定要注意地方政府法规与国家法律不一致的地方,及早与各部门协调,以免延误公司上市进程。潜能恒信(300191)上市时就受无形资产出资比例过高及实物资产来历不明之困扰,花费了大时间和精力向证监会及公众媒体进行解释。

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