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以总包商视角探讨“背靠背”条款法律效力(2)
发布者:
时间:2020-05-27
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前文回顾:

介绍中国关于背靠背条款的法律规定情况,对背对背条款进行了法理分析.


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法理分析


2.4 是否构成可变更、可撤销或效力待定的合同?


《合同法》第五十四条规定,有下列情形的,为可变更或者可撤销的合同:“(一)因重大误解订立的;(二)订立合同时显失公平的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。”


有观点认为,总包商利用其在签订分包合同时的优势地位,对付款条件做出特殊约定,将分包商是否能够主张工程款取决于分包合同之外的第三方,对分包人主张工程款的权利予以限制,减轻自己的责任,显失公平,因此应属无效条款或可撤销条款。


根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第七十二条的规定:“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。”


在合同签署阶段,业主、总包商处于较为优势的地位大致是社会共识。而且在很多行业,签署附有背靠背条款的合同,让分包商处于义务与权利不对等的境地之中。因此,由于背对背支付条款而被法院和仲裁委认定为“显失公平”的可能性是存在的,也就存在被认定为“可撤销条款”的可能。

基于存在此种可能,总包商如在具体项目中拟设置“背靠背支付条款”时,应关注:

  1. 招投标行为的规范性。对招投标过程进行规范性记录并妥善保管过程记录文件。特别是对招投标时期的往来函件,记录分包商在相关事项进行协商的文件也妥善保管。

  2. 要请分包商做出承诺:作为一个有经验的承包人,它是基于对业主以及项目的充分理解而选择投标,已充分了解项目信息及招标文件内容,投标是在其衡量各种利弊后的商业决定,签署合同是其基于对行业及行业内企业充分把握基础上,为了自身商业盈利而做出的商业决策。


即, 总包商要构建出这样的格局:背靠背支付的约定是市场主体基于项目实际情况(包括业主资金状况)的自愿行为,是市场主体基于自身发展需要的理性选择。合同符合“公平、等价有偿原则”。


2.5是否属于无效的格式条款?


意思自治与契约自由是合同法的原则,我国法律并不禁止合同双方约定这样的责任限额条款。但是,如果约定责任限额的条款属于格式条款,根据《合同法》第40条,“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。
根据《合同法》第三十九条,“格式条款”指的是“当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”因此,格式条款的三个基本构成要件是:1、重复使用;2、预先拟定;3、未与对方协商(对方只有接受或不接受的选择)。
“重复使用”、“预先拟定”是认定格式条款的重要特征。“是否与相对方进行协商” 是认定格式条款的本质问题。
“是否与相对方进行协商”主要取决于缔约双方的法律地位和缔约能力。如果双方“具有平等的法律地位及相应的缔约能力,均有充分表达自己意思的自由”,即便“协议条款的草案由(一方)提供,也不能被认定是“无效的格式条款”。
《合同法》第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”
最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(“《合同法司法解释(二)》”)第九条中也规定,“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。”
即,在我国法律下,通过格式条款约定免除或限制格式条款提供人责任的,格式条款并不绝对无效(消费者权益保护相关的格式条款除外)。但是,该条款必须遵循公平原则,而且格式条款提供方必须依法履行了提示和说明的义务。


2.6 怎样才是“履行了提示和说明的义务


最高人民法院在《合同法司法解释(二)》第6条中规定:“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’”;但是,“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”

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小结

总的来说,由于我国法律目前对背靠背条款尚无明确规定,因此法院和仲裁庭在判决时很少直接认定背靠背条款无效。但是由于法院和仲裁庭要考虑判决和裁定的社会影响、保障农民工获得工资等问题,法院和仲裁庭在认定背靠背条款的效力时态度一般比较谨慎,虽然承认背靠背条款不因违反强制性规定而无效,但是可能会以“格式条款”、“约定不明”、“理解有争议应按诚实信用原则解释”等方式,从侧面作出对分包方有利的解释。

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法律裁决时主要考虑的因素

4.1分包商是否充分参与投标过程、是否自愿接受背靠背条款?


如果分包商充分参与了投标过程,尤其是如果参与了背靠背条款的协商,那么总包商便更有理由主张分包商是明知背靠背条款的风险,在衡量其商业利益与风险后,自愿接受了该条款,背靠背的支付方式是双方在公平协商的基础上达成的合意,不应构成“格式条款”或“显失公平可撤销的合同条款”。
按照最高人民法院在广州珠江铜厂有限公司与佛山市南海区中兴五金冶炼厂、李烈芬加工合同纠纷案中表达的精神,对于“当事人基于其实际的交易需要而签订合同,在特定的条件会根据其需要作出特定的意思表示,只要其意思表示是真实的、不违背法律的禁止性规定,不存在欺诈与胁迫的情况”,法院或仲裁庭“即应当予以尊重和保护”。

4.2付款协议的约定是否明确、具体?


法院虽然很少直接认定背靠背条款无效,但是在认定该条款有效地情况下,很可能以该条款“约定不明”或者双方的理解有争议应从“公平”的角度分析等为理由作出有利于分包方的解释。但,如果背靠背条款清晰明确、步骤具体详细,那么法院和仲裁庭可以作出有利于分包商解释的可能性将大大减少。

4.3总包商是否积极向业主主张付款? 


司法实践中,即便法院承认背靠背条款有效,但如果总包商不积极向业主主张权利的,法院常因此裁定总包方付款条件未生效的主张不能成立,应向分包商支付工程款。
北京市高级人民法院在《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条中更是明确指出:“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付工程款的,应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”

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总结

各国法律对背靠背条款的有关规定和解释不尽相同,总体而言持否定或严格限制的态度。在项目适用法律为英美法律时,承包商采用背靠背条款并不一定能转移自身风险。
在严苛的市场环境中,总包商要生存发展,必须学会化解风险,其中来自业主支付能力、支付意愿的风险,如果不能正确处理,往往会对总包商的存续都造成直接影响。

背对背约定在行业内普遍存在有其深刻的原因,总包商在中国国内做工程,无论是以双方合同还是三方协议的形式进行背对背条款的约定,都要在实操时(包括签署合同过程中以及合同履行中)关注:

  1. 建立并留存证据以证明分包商是充分参与投标过程并自愿接受背靠背条款;
  2. 合同约定应该足够清晰明确,特别是关于合同内容、履行方式、质量标准、验收方式、付款方式、付款条件等合同核心及关键条款。
  3. 在合同过程中,作为总包商应积极履行向业主主张付款。特别是遇到业主付款出现延误或发现业主支付能力出现问题时,应积极履行总包商应履行之管理及告知职责,定期向有关各方发出书面文件,并关注对各种来往文件之有效保存。
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