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当前位置: 建筑工程纠纷 总包分包
施工总包企业如何防范分包的法律风险
发布者:
时间:2020-08-24
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防范“分包的法律风险”的重要性:

施工总承包企业从当年的高利走向微利(查阅上市建企财报,净利基本只能维持在2-3%),近两年能在网上查阅到破产文书(破产重组/清算)的建企有几百家,而僵尸企业的数量则应更数倍于此。

     

    建企的风险集中在工程款风险,因为工程款支付担保并未成为我们的市场惯例,大部分建企在1、2个项目出现工程款风险后,只能消极被动的陷入困境。

 

    每一次房地产政策波动,都会造成建企洗牌,管理强有综合优势的建企将走向利润更高的工程总承包模式(设计、采购、施工一体),普通建企则估计多数将转变为专业分包企业。实际,目前很多施工总承包企业已仅是个承包主体结构的分包企业而已,有总包之名而已无总包之力及总包之实,实际总包综合管理的工作和功能基本由房企在代为行使。


在洗牌过程中,众多施工总承包企业如何度过转型期?唯有管好每一个项目,控制住企业法律风险,而防范“分包的法律风险”是仅次于防范“工程款风险”的重要工作之一。


1、违法分包导致合同无效风险


违法分包的情形:(1)未经建设单位允许的分包;(2)分包单位资质不合规;(3)总包将主体工程分包;(4)分包单位再次分包(劳务除外)。

实践中大量存在的违法分包是施工企业直接和个体(承包班组长)签订分包合同,对此,司法实践中都是确定为无效合同(参照无效合同约定的价款进行结算和支付,但该无效合同中的违约等条款则自始至终无效)。

防范措施:(1)按照法律法规合法分包;(2)让个体(承包班组长)作为担保人给分包公司担保(性质可以采用连带责任担保、担保效力独立),该合法有效的分包合同可约束到担保人(承包班组长)。用担保制度来去掉总包企业的担忧,违法分包的情形可迎刃而解。


2、出现分包一家独大,不服管理风险


防范措施:(1)分解分包,防止一家独大(2)同一劳务工种至少保持2家以上;(3)劳务分包不包含主材和大型设备;(4)项目部要直接管到小班组和工人,防止项目部被架空。


3、出现“业主请客,总包买单”型的分包风险


防范措施:(1)尽量减少甲分包(甲直分包或甲指分包);(2)甲直分包要自认和总包无合同(债权债务)关系,只有交叉配合施工关系;(3)关于甲指分包,因总包对甲指分包既承担配合施工义务,且又承担安全、质量的连带责任,但总包方却并不赚取分包工程的利润。如让总包方承担分包工程付款义务和违约责任,则显然权利与义务不对等,对总包方极不公平。因此,甲指分包要出具承诺函确认:在业主未支付相应分包款项情况下,则总包无需承担分包工程的付款义务和违约责任。详细说理可按照王勇律师的《【建玮观点】从一起案例看业主在指定分包中的付款责任》一文

(文章链接:https://mp.weixin.qq.com/s/Kzeb5RgZMP3AZROtS5alog


4、出现质量、安全、工期等严重违约;结算超额风险


防范措施:(1)合同条款要尽量详尽;(2)全员做好质量、安全、进度、签证变更及结算动态控制。


5、发生欠薪风险


防范措施:(1)防止层层转包;(2)做好考勤等实名制工作;(3)财务做好分包的资金监管和检查工作,确保工程款专款专用,人工材料等费用支付到位。


6、分包商清退风险


防范措施:(1)编制《清退方案》详细列明清退的启动与准备、维稳预案、工程结算谈判、债权债务清理、法律维权及应诉准备、生产恢复等事项。

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