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专利法立法原理逐条解读
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时间:2020-05-25
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第一章            总 则

第一节立法宗旨

《专利法》第一条  为了保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展,制定本法。

 

 “保护专利权人的合法权益”为什么放在第一位呢?因为“保护专利权人的合法权益”是“鼓励发明创造”、“推动发明创造的应用”、“提高创新能力”、“促进科学技术进步和经济社会发展”的基础和核心,如果无法做到“保护专利权人的合法权益”,也就难以实现后四个目的。“保护专利权人的合法权益”中强调的权益必须是“合法”的,所以对于“滥用”等非法行为是有必要制约的,而不是予以保护,因为对于专利权人和公众之间的利益必须予以平衡,否则就会违背立法初衷。

第二节发明创造的定义

《专利法》第二条  本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

 

发明创造囊括了“发明”、“实用新型”和“外观设计”。我们有必要对三者进行分别定义,否则公众无法得知其发明创造要申请哪一种。

发明首先得是“技术方案”,《审查指南》规定“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。未采用技术手段解决技术问题,以获得符合自然规律的技术效果的方案,不属于发明专利的客体。”,所谓的产品是指生产制造出来的物品,例如:机器、设备、仪器、装置、零部件、组合物、化合物、材料等;方法是指制造方法、使用方法等。

实用新型首先得是“技术方案”,实用新型专利只保护产品。所以能够申请实用新型的主题必然也能够申请发明,反之则未必。例如产品的制造方法、使用方法等不属于实用新型专利保护的客体。所谓“产品的形状”产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状,例如对凸轮形状、刀具形状作出的改进,型材的断面形状的改进。“产品的构造”产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系,例如构成产品的零部件的相对位置关系、连接关系和必要的机械配合关系,构成产品的元器件之间的确定的连接关系等。

外观设计是产品的外观设计,其载体应当是产品。可以构成外观设计的组合有:产品的形状;产品的图案;产品的形状和图案;产品的形状和色彩;产品的图案和色彩;产品的形状、图案和色彩。形状,是指对产品造型的设计。图案,是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。色彩,是指用于产品上的颜色或者颜色的组合,制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。适于工业应用,是指该外观设计能应用于产业上并形成批量生产。富有美感,是指在判断是否属于外观设计专利权的保护客体时,关注的是产品的外观给人的视觉感受,而不是产品的功能特性或者技术效果。

第三节专利行政管理部门的职责

《专利法》第三条  国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作;统一受理和审查专利申请,依法授予专利权。

省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。

 

“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作;统一受理和审查专利申请,依法授予专利权。”,“受理”、“审查”、“授予专利权”由国务院专利行政部门统一处理,因为这三项的技术性和法律性都很强,如果由下一级部门处理可能容易造成处理标准不一致的问题,损害专利申请人的利益。由国务院专利行政部门处理,也容易建立一个统一的高水平的审查队伍,对于全国有效的专利权也方便统一管理。“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。”,对于其他的管理工作,涉及到的个案情况繁多,放权给省一级有利于本行政区域内的专利高效管理工作,也避免了国家一级的机构臃肿。

第四节需要保密的专利申请

《专利法》第四条  申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的,按照国家有关规定办理。

 

“申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益”包含了涉及“国家安全”和“国家重大利益”的专利,宽泛包括了对国家有重大影响的所有专利,避免了逐一解释可能导致的漏网之鱼。“需要保密的”给相关部门一定的灵活判断权限,认为需要保密的,必须按照国家有关规定办理。如果不进行保密,就会完全公开来换取保护,但这种公开将导致的社会损害可能远不止社会贡献,被不法之徒掌握,违背了专利制度初衷,反而有害于发展,所以必须只能在内部控制推广。

第五节违反社会公德和妨害公众利益的发明创造

《专利法》第五条  对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。

对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。

 

本条是从反面规定哪些不属于可授权专利权的发明创造。授予专利权目的是给予专利权人一定时期的独占权,最终还是为了公众利益。法律的制定,最终维护的还是公众利益,如果违反法律,也就违背了公众利益,无法实现专利法的立法初衷。法律具有滞后性,法律的规定并不能包罗万象,仍然需要“社会公德”、“妨害公共利益”进行兜底,以适应变化的社会发展。遗传资源是国家重要的战略性资源,为了使遗传资源合理使用,所以对违法法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。

第六节申请专利的权利以及专利权的归属

《专利法》第六条  执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。

非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。

 

执行本单位的任务所完成的职务发明创造,是指:(一)在本职工作中作出的发明创造;(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;(三)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位,包括临时工作单位;专利法第六条所称本单位的物质技术条件,是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

 “主要利用”如果对本单位物质技术条件的利用是完成发明创造不可缺少或者不可替代的前提条件,则可以认为是“主要利用”。相反,少量的利用或者对发明创造的完成没有实质性帮助的利用,则可以认为不属于“主要利用”。

第七节鼓励对非职务发明创造申请专利

《专利法》第七条  对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请,任何单位或者个人不得压制。

 

符合专利法立法宗旨之一就是“鼓励发明创造”。这表明非职务发明创造完成以后,是否申请专利、何时申请专利、申请何种专利,都属于发明人或设计人的自由,任何人无权干预。所谓压制是指明知是非职务发明创造,却不承认是非职务发明创造,或者承认是非职务发明创造,却设法阻挠。存在该态度主要是因为单位容易觉得非职务发明创造是不务正业,浪费精力在本职工作外,妨碍正常工作,也有的认为是小打小闹不成气候,所以单位不支持和鼓励。

第八节合作、委托完成的发明创造申请专利的权利以及专利权归属

《专利法》第八条  两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,除另有协议的以外,申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后,申请的单位或者个人为专利权人。

 

合作完成的发明创造,是指两个以上单位或者个人进行投资、共同参与研究开发工作所完成的发明创造。委托完成的发明创造,是指单位或个人提出研究开发任务并提供经费和报酬,由单位或者个人进行研究开发完成的发明创造。实行侧重保护完成人的规则,一方面是由于考虑到虽然委托人提供的资金以及有可能提供的物质技术条件对发明创造的完成具有重要的作用,但发明人或者设计人付出的创造性智力劳动更为宝贵。本条侧重保护完成方,表明国家更为鼓励和尊重智力创造、人才投入的立场。

第九节禁止重复授权原则和先申请原则

《专利法》第九条  同样的发明创造只能授予一项专利权。但是,同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利,先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利权。

两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。

 

前者为“禁止重复授权原则”。专利权的基本含义是赋予专利权人禁止他人未经其许可实施其发明创造的权利。对于同样的发明创造,无论是同一人提出两件以上专利申请,还是不同人分别提出两件以上专利申请,即使在符合授予专利权条件的情况下,也不能授予两项以上专利权,否则在这些专利权之间就会发生冲突。这就是“禁止重复授权原则”。后者为“先申请原则”。“先申请原则”也能起到防止重复授权的作用,但是它仅仅涉及“禁止重复授权原则”所要防止的一种情况,对同一人同日或者先后就同样的发明创造提出两份以上专利申请,以及对不同人同日就同样的发明创造提出两份以上专利申请的情况均未涉及。

第十节专利申请权和专利权的转让

《专利法》第十条  专利申请权和专利权可以转让。

中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的,应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。

转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

 

专利申请权和专利权都是一种特殊的财产权。“专利申请权”是指申请人向国家知识产权局提出申请以后对其专利申请享有权利,主要体现在申请人有权继续进行申请手续还是放弃专利申请,是自己继续保留该专利申请还是将该专利申请转让给他人等。“专利申请权”不同于“申请专利的权利”,“申请专利的权利”是指在发明创造作出之后,提出专利申请之前,有关单位或个人享有的决定是否对该发明创造申请专利、何时申请专利、申请何种专利等权利。因为作为专利申请权和专利权客体的发明创造是无形的,只能如同不动产变动那样采用登记公示的方式,为了便于公众了解专利申请权和专利权变动状况,专利申请权和专利权的转让还要公告。

第十一节专利权的效力

《专利法》第十一条  发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

 

发明创造被授予专利权的能够获得何种程度的法律保护,这是建立专利制度所要明确的最为基本的问题之一。本条规定,专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,这就从制度上保障了专利权人享有实施其发明创造的“独占权”或者说“排他权”,认定构成侵犯专利权的行为需要满足如下五项条件:

(1)在专利权被授予之后;

(2)未经专利权人许可;

(3)为生产经营目的;

(4)进行了制造、使用、许诺销售、销售或者进口行为;

(5)上述行为涉及的是“其专利产品”、“其专利方法”或者“依照其专利方法所直接获得的产品”。

上述五项都是构成侵犯专利权行为的必要条件。

第十二节实施专利的许可合同

《专利法》第十二条  任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立实施许可合同,向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

 

专利许可,又称“专利实施许可”,一般是指权利人在不发生所有权转移的情形下依法允许他人在一定的时间和地域内实施其专利技术的行为。

专利许可分三种类型:

独占许可。只允许被许可方实施该专利技术,其他任何人不得行使其专利技术。

排他许可。只有专利权人和被允许使用人有权使用该专利,其他任何人无权使用该专利。

普通许可,权利人与被允许使用人使用其专利外,权利人还可以允许第三人使用其专利。

第十三节发明专利申请公布后的实施

《专利法》第十三条  发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

 

发明专利申请公布之后,第三人通过阅读公布的申请文件就可以了解发明的内容,因而也就有可能实施该发明。一件发明专利申请最终有两种可能的结果:一是被授予专利权;二是未被授予专利权。在前一种情况下,发明专利权自国家知识产权局公告之日起生效。从公布发明专利申请到授权公告这段期间内,由于发明专利权尚未被授予,因此申请人对其发明还不能获得《专利法》第十一条规定的保护,尚无权要求第三人停止实施其发明。这导致《专利法》必须在公布发明专利申请之后为申请人提供一种“临时保护”。如若不然,允许第三人在授予发明专利权之前任意实施已经公布的发明,就明显会损害发明专利申请人的利益。

第十四节国有企事业单位的发明专利的推广应用

《专利法》第十四条  国有企业事业单位的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义的,国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用,允许指定的单位实施,由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。

 

在专利权的主体上,予以推广应用的对象仅限于国有企事业单位享有的专利权,不包括我国的三资企业、私营企业以及其他混合所有制单位以及个人享有的专利权,也不包括外国人、外国企业或者外国其他组织。在专利的种类上,予以推广应用的对象仅限于发明专利,不包括实用新型专利和外观设计专利。根据本条规定,实施的主体是由有权的政府机关指定的单位,不包括个人。依照本条规定需要推广应用的发明都是“对国家利益或者公共利益具有重大意义”的发明,推广应用的结果应当对维护国家利益或者公共利益产生显著作用,实非个人的实施行为所能达到。

第十五节专利申请权和专利权的共有

《专利法》第十五条  专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的,从其约定。没有约定的,共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他人实施该专利的,收取的使用费应当在共有人之间分配。

除前款规定的情形外,行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。

 

根据本条的规定,对于共有专利申请权和共有专利权的行使,实行约定优先原则。约定优先原则实际上是《合同法》中关于订立合同的平等、自愿、意思自治等原则在处理共有专利权利问题中的具体运用和体现。在没有约定的情况下,共有的专利申请权或者专利权的行使虽然原则上实行共同共有,但是为了促进专利的实施应用,实现专利权的经济价值和社会价值,共有人单独实施的或者以普通许可方式许可他人实施共有专利的,可以不经其他共有人同意。

第十六节职务发明创造发明人、设计人的奖励和报酬

《专利法》第十六条  被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予合理的报酬。

 

本条说的是对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励、报酬,这表明奖励、报酬应当给予发明人或者设计人本人,不是给予研究组或者课题组。所谓发明人或者设计人,是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造的过程中,只负责组织工作的人、为物质条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人,不应当被认为是发明人或者设计人。本条有利于鼓励发明创造的产生及其推广应用,提高创新能力,推动经济社会全面发展。

第十七节发明人、设计人的署名权以及专利标识

《专利法》第十七条  发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。

专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。

 

发明创造是发明人或者设计人的创造性劳动成果,要鼓励发明创造,首先就应当贯彻“以人为本”的原则,推崇发明人、设计人的创造性劳动,为其“扬名”,在专利文件中写明专利的发明人或者设计人的姓名。因此,本条第一款赋予了发明人或者设计人在专利文件中署名的权利,这种权利被学者们称为专利权的“精神权利”或者“人身权”。本条是《专利法》中涉及“精神权利”的惟一条款。

第十八节外国人、外国企业和外国其他组织在我国申请专利的条件

《专利法》第十八条  在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,根据本法办理。

 

随着国际贸易和科技交流的不断发展,人们在作出一项发明创造之后,仅仅在本国获得专利保护还不足以充分维护其利益,还有必要在其他国家也获得专利保护。1883年制定《巴黎公约》的基本目的,就是为一个成员国的国民在其他成员国获得工业产权保护扫清法律障碍,使之能够以平等条件获得有关权利。本条是关于在我国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在我国获得专利保护的规定,其目的是落实《巴黎公约》的有关原则。

第十九节专利代理

《专利法》第十九条  在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的,应当委托依法设立的专利代理机构办理。

中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的,可以委托依法设立的专利代理机构办理。

专利代理机构应当遵守法律、行政法规,按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务;对被代理人发明创造的内容,除专利申请已经公布或者公告的以外,负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。

 

本条第一款规定,在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的,应当委托依法设立的专利代理机构办理;本条第二款规定,中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的,可以委托依法设立的专利代理机构办理。两款规定明显不同:对前者而言,应当委托专利代理机构办理;对后者而言,可以委托专利代理机构办理,也可以不委托而是自己予以办理。因为在其国内没有住所或者营业所的自然人或者法人必须在其国内选择一个送达地址或者委托一个代理人,以利于程序的进行。

第二十节向外申请专利

《专利法》第二十条  任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的,应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。

中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的,应当遵守前款规定。

国务院专利行政部门依照中华人民共和国参加的有关国际条约、本法和国务院有关规定处理专利国际申请。

对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型,在中国申请专利的,不授予专利权。

 

专利制度是一种“以公开换取保护”的制度,如果申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益也照此办理,与普通专利申请一样予以公开,就会损害国家安全或者重大利益。因此,对这样的发明创造有必要采取保密措施。要落实对申请专利而又涉及国家安全或者重大利益的发明创造予以保密的既定方针,必须在两个环节上采取必要的保密措施:一是向国内申请专利的环节;二是向外申请专利的环节。本条则主要规定上述第二个环节的保密措施。需要由国家知识产权局进行保密审查的对象有如下三个限定条件,即:第一,发明创造为发明或者实用新型;第二,该发明或者实用新型是在中国完成的;第三,申请人准备就该发明或者实用新型向外国申请专利。

第二十一节处理专利申请和请求的原则和保密责任

《专利法》第二十一条  国务院专利行政部门及其专利复审委员会应当按照客观、公正、准确、及时的要求,依法处理有关专利的申请和请求。

国务院专利行政部门应当完整、准确、及时发布专利信息,定期出版专利公报。

在专利申请公布或者公告前,国务院专利行政部门的工作人员及有关人员对其内容负有保密责任。

 

专利权不是依法自动产生,而是需要国家行政机关代表国家予以审查后才能授予。国家知识产权局及其专利复审委员会依法正确、及时地处理专利申请和有关请求,不仅直接关系到申请人和专利权人的利益,而且也关系到公共利益以及专利制度能否正常运作。除此之外,在专利申请的公布或者公告前,还应当对专利申请的内容予以保密,因为专利申请在被依法公布或者公告之前被国家知识产权局泄露,则发明创造就无法获得任何保护,必然会损害申请人的利益。传播专利信息也是专利制度的基本功能之一,国务院专利行政部门应当完整、准确、及时发布专利信息,对减少重复研发活动、促进发明创造的实施应用等都具有十分重要的意义。

第二章 授予专利权的条件

第二十二节  授予发明、实用新型专利权的条件

《专利法》第二十二条  授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。

实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。

本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

 

申请专利的发明或者实用新型应当具有新颖性,才能被授予专利权,这是由专利制度的性质所决定的。国家之所以对一项发明创造授予专利权,为专利权人提供一定期限内的独占权,是因为他向社会公众提供了前所未有的发明创造,值得被授予这样的权利。对于已经公知的技术来说,公众有自由使用的权利,任何人都无权将它纳入其专利独占权的范围之内,否则就损害了公众的利益。规定新颖性条件的目的,就在于防止将已经公知的技术批准为专利。

申请专利的发明或者实用新型仅仅具有新颖性还是不够的。虽然前所未有,但如果所属领域的技术人员很容易想到,也不应当授予专利权,否则专利就会太多太滥,这在一定程度上妨碍了新技术的产生,对公众正常的生产经营活动产生不适当的限制。没有创造性限制就授予专利权,容易导致与现有的技术区别不大的发明创造被授予专利权,不利于实现专利制度鼓励发明创造,提高创新能力。所以,专利法规定发明和实用新型还必须具有创造性,才能被授予专利权。

申请专利的发明或者实用新型要取得专利权,还必须能够在产业上应用,产生积极的效果,也就是必须具有实用性。建立专利制度的目的并非仅仅是为了鼓励发明创造,更重要的是有利于发明创造的实施应用。

第二十三节  授予外观设计专利权的条件

《专利法》第二十三条  授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

 

申请的外观设计应是具有新颖性的,即不能是已为公众所知的或有抵触申请的设计,这样才有对其进行专有保护的必要,否则会与社会公共或不特定多数人的利益相矛盾而无法对其予以保护。

除了新颖性,还应当具备创造性。近年来,我国外观设计专利申请量大幅度提升,授权标准偏低的问题更显突出。一些申请人通过简单摹仿现有设计或者简单拼凑现有设计特征形成其提出专利申请的外观设计,也能获得外观设计专利权并被维持有效。这种状况不利于充分发挥专利制度对我国产品外观创新活动的激励作用。为了尽快提高我国产品外观的创新水平,形成丰富多彩、更具有市场竞争力的产品样式,有必要适当提高外观设计专利权的授权标准。

虽然经过几十年专利制度的实施,受保护的各种知识产权的数量不断增加,也不可避免的出现了知识产权间的利益冲突问题,为了避免这种冲突,要求“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”,以期遏制在后的外观设计人不正当的使用在先取得的他人的合法权利。在先取得的合法权利包括:商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。

第二十四节  新颖性宽限期

《专利法》第二十四条  申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:

(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;

(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;

(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。

 

凡是在申请日(或者优先权日)以前已经公开的发明创造,就成了现有技术的一部分,不能再取得专利权。但是发明人、设计人或者发明创造的其他所有人由于某些正当原因在申请日前将其发明创造公开,或者第三人以合法或者不合法手段从发明人、设计人或者发明创造的其他所有人那里得知发明创造,不经其同意而在申请日前将其公开,如果一律按照上述原则认为已经丧失了新颖性,对发明人、设计人或者发明创造的其他所有人来说就是不公正的,对科技交流会产生消极的影响。

对在国际展览会首次展出的发明创造给予临时保护,是发起签订保护工业产权巴黎公约的原因之一。在国际展览会上首次展出新的发明创造有利于技术的国际交流,但是如果对于首次展出的发明创造没有法律保护,发明人和设计人就不愿将发明创造送交国际展览会展出。

科学技术人员作出研究成果以后,都希望尽早发表出来,这不仅是科技人员常有的习惯,而且也常常不得不这样做。及早发表研究成果对科学技术的发展有促进作用,应当受到鼓励而不是限制。从实行专利制度的目的出发,应当对这种发表提供一定的例外。

未经申请人同意而泄露的发明创造,违背了申请人的意愿,而且在实际中也是难于完全避免的。为了不影响申请人获得专利权的正当权利,有必要在专利法中给出一定的例外规定。

 

第二十五节  不授予专利权的主题

《专利法》第二十五条  对下列各项,不授予专利权:

(一)科学发现;

(二)智力活动的规则和方法;

(三)疾病的诊断和治疗方法;

(四)动物和植物品种;

(五)用原子核变换方法获得的物质;

(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。

 

科学发现,是指对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。科学理论是对自然界认识的总结,是更为广义的发现。它们都属于人们认识的延伸。这些被认识的物质、现象、过程、特性和规律不同于改造客观世界的技术方案,不是专利法意义上的发明创造,因此不能被授予专利权。

智力活动,是指人的思维运动,它源于人的思维,经过推理、分析和判断产生出抽象的结果,或者必须经过人的思维运动作为媒介,间接地作用于自然产生结果。智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。由于其没有采用技术手段或者利用自然规律,也未解决技术问题和产生技术效果,因而不构成技术方案。

疾病的诊断和治疗方法,是指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象,进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。出于人道主义的考虑和社会伦理的原因,医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由。另外,这类方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象,无法在产业上利用,不属于专利法意义上的发明创造。因此疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权。

动物和植物是有生命的物体。专利法所称的动物不包括人,所述动物是指不能自己合成,而只能靠摄取自然的碳水化合物及蛋白质来维系其生命的生物。专利法所称的植物,是指可以借助光合作用,以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存,并通常不发生移动的生物。动物和植物品种可以通过专利法以外的其他法律法规保护,例如,植物新品种可以通过《植物新品种保护条例》给予保护。

原子核变换方法以及用该方法所获得的物质关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益,不宜为单位或私人垄断,因此不能被授予专利权。

我国每年受理的外观设计专利申请量已经位居世界第一,但在受理的外观设计申请和授予的外观设计专利中,有相当数量涉及的是瓶贴、平面包装袋等的主要起标识作用的平面图案设计。这既不利于提高我国对产品本身外观的创新水平,促进我国品牌产品的形成,提高我国产品的国际竞争力,也会增大外观设计专利权与商标专用权、著作权之间的交叉与冲突。为了鼓励设计人将其创新能力更多地集中到产品本身外观的创新上,本次修改将“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计”排除在授予外观设计专利权的客体之外。

第三章 专利的申请

第二十六节  发明和实用新型专利的申请文件

《专利法》第二十六条  申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

请求书应当写明发明或者实用新型的名称,发明人的姓名,申请人姓名或者名称、地址,以及其他事项。

说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由。

 

本条规定了发明和实用新型专利申请文件的组成部分以及对申请文件各组成部分的基本要求。

请求书是申请人表达其请求授予专利权愿望的文件,申请人按照规定的要求填写“发明专利请求书”或者“实用新型专利请求书”表格,并将其提交给国家知识产权局,就被认为表达了请求授予发明或者实用新型专利权的愿望。

说明书是申请人公开其发明或者实用新型的文件。说明书将发明或者实用新型的技术方案清楚、完整地公开出来,使所属领域的技术人员能够理解和实施该发明或者实用新型,从而为社会公众提供了新的技术信息;说明书提供了有关发明创造所属技术领域、背景技术以及发明创造内容的情报和信息,是国家知识产权局进行审查工作的基础;说明书是权利要求书的依据,在专利权被授予后,特别是在发生专利纠纷时,说明书及其附图可以用来解释权利要求书,确定专利权的保护范围。“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准。”这是撰写发明和实用新型专利说明书的最为重要的要求。作为获得国家授予的独占权的前提条件,申请人必须向社会公众充分公开其发明创造的内容,这样才能实现专利法第一条规定的有利于发明创造的推广利用、促进科学技术进步和创新的立法宗旨。

为了说明发明或者实用新型的技术内容,说明书可以辅以附图。图被称为工程师的“语言”,它所含有的信息量常常是很大的。一幅附图所表示的内容,往往用再多的文字语言也无法清楚地予以表示。因此,对于有附图的说明书来说,附图是其重要的组成部分之一。

摘要是说明书的概括和提要,其作用是使公众通过阅读简短的文字,就能够快捷地获知发明创造的基本内容,从而决定是否需要查阅全文。

为了确保专利制度的正常运作,一方面需要为专利权人提供切实有效的法律保护,另一方面需要确保公众享有使用已知技术的自由。为此,需要有一种法律文件来界定专利独占权的范围,使公众能够清楚地知道实施什么样的行为会侵犯他人的专利权。权利要求书就是为上述目的而规定的一种特殊的法律文件,它对专利权的授予和专利权的保护具有突出的重要意义。权利要求书最主要的作用是确定专利权的保护范围,避免专利保护带来的法律不确定性。

对依赖于遗传资源所完成的发明创造,之所以要求申请人披露该遗传资源的来源信息,是因为这样的信息将有助于我国执法部门和公众判断申请专利的发明创造是否属于《专利法》第5条2款规定的情况。两款规定相结合,可以更好地起到有效保护我国遗传资源的作用。

第二十七节  外观设计专利的申请文件

《专利法》第二十七条  申请外观设计专利的,应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。

申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。

 

外观设计与发明或者实用新型相比有很大的不同,外观设计专利权的保护客体所涉及的不是技术方案,而是产品外表的富有美感的设计方案,因此对外观设计专利的申请文件有不同的要求。

申请外观设计专利的,应当提交请求书,它是申请人向国家知识产权局表示请求授予外观设计专利的愿望的文件。

外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。如此定义的外观设计很难仅仅通过文字准确予以表达,因此本条规定申请外观设计专利应当提交图片或者照片。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第二十八节  专利申请日

《专利法》第二十八条  国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。

 

本条规定申请日的确定。申请日就是提出专利申请之日。申请日对专利申请乃至据此授予的专利权来说非常重要,主要体现:(1)我国实行先申请原则,两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人;(2)判断新颖性和创造性的时间标准是申请日,有优先权的,是作为优先权基础的在先申请的申请日;(3)首次申请日即是优先权日;(4)申请日是对发明专利申请提出实质审查请求的3年期限的起算日,有优先权的,是优先权日;(5)申请日是发明专利申请公布时间的起算日,有优先权的,是优先权日;(6)申请日是专利权保护期限的起算日;(7)申请日是缴纳发明专利申请维持费的期限起算日。

第二十九节  优 先 权

《专利法》第二十九条  申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。

申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。

 

巴黎公约之所以确立优先权原则,是因为绝大多数国家的专利法都采用先申请原则。根据该原则,对于同样内容的申请,只对最先提出申请的人授予专利权。同时,各国专利法都规定授予专利权的发明应当具有新颖性和创造性,而绝大多数国家的专利法都规定判断新颖性和创造性的时间标准是申请日。因此,如果申请人想要在几个国家内获得专利保护,就应当同时在这些国家提出申请。否则,有可能被他人抢先申请,或者在申请人向外国提出申请之前其发明被他人公开发表或者公开使用,造成新颖性丧失,以致于不能在这些国家获得专利。但是,要求申请人同时在本国和其他国家提出专利申请,即使在现在仍然是难以办到的。因为准备、翻译申请文件和办理申请手续需要一定的时间,而且,在决定向外国申请专利以前,有关的发明创造的应用价值如何,是否有必要向外国申请专利,以及向哪些外国申请专利,也需要时间进行考虑。因此,巴黎公约规定了优先权原则,要求缔约国相互之间给予对方的国民以一定期间的优先权。优先权原则的制定为缔约国的国民在其他缔约国获得专利保护提供了极大的便利。

随着专利制度的发展,优先权原则不再局限于仅对外国申请人提供这种优惠待遇,而是进一步扩大适用到本国申请人,即申请人在本国提出首次专利申请之后,在一定期间内又就相同主题在本国再次提出申请的,也可以享有首次申请的优先权。

第三十节  要求优先权的手续

《专利法》第三十条  申请人要求优先权的,应当在申请的时候提出书面声明,并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的,视为未要求优先权。

 

无论要求外国还是本国优先权,申请人都应当首先在提交专利申请的时候提出书面声明,以表明其希望享受优先权的意愿。这是享受优先权的首要手续条件。要求优先权的第二个手续是应当在申请日起三个月内提交在先申请文件的副本。

第三十一节  专利申请的单一性和合案申请

《专利法》第三十一条  一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一件申请提出。

一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计,或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计,可以作为一件申请提出。

 

一件专利申请应当限于一项发明创造,这就是所谓专利申请的单一性原则。采用单一性原则是为了防止申请人在一件专利申请中囊括内容上无关或关系不大的多项发明创造,便于国家知识产权局对专利申请进行处理、检索和审查,便于日后专利权人行使权利、承担义务,也便于专利权保护范围的准确界定以及公众对专利文献的有效利用。但是,单一性原则并不是绝对的。在某些情况下,将两项或者两项以上密切相关的发明创造合案申请一项专利,更便于审查和保护。因此,本条还规定了单一性的例外情况,即在符合本条规定的条件下,一件专利申请中即使包含两项以上的发明创造,也被视为符合单一性要求。

从性质上看,单一性要求是授予专利权的形式条件,而不是授予专利权的实质性条件。这体现在可以以不符合该条驳回专利申请,而不能无效已授予的专利权。对于已授予的专利权,国家知识产权局已经利用了资源对专利申请进行处理、检索和审查,再以此无效也不能挽回付出的资源,所以显得没有必要了,反而一个稳定的专利权显得更重要,所以不可以以该形式不符合而无效。

国家知识产权局在审查过程中认为一份专利申请不符合单一性要求时,将通知申请人在指定期限内对其申请进行修改。如果仅仅因为这一原因就迫使申请人仅仅保留其中一项发明创造,对其他发明创造只能随后以一般方式另行提出专利申请,以随后的提交日作为申请日,则申请人的利益就会受到损害。基于这一理由,可以针对其他发明创造进行分案申请,保留原申请日,原申请有优先权的保留优先权日。

第三十二节  专利申请的撤回

《专利法》第三十二条  申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。

 

申请专利的权利是一种民事权利,依据该权利提出的专利申请,其权利人即申请人有权进行处分,撤回专利申请就是申请人对其专利申请进行处分的表现方式之一。申请人在授予专利权之前撤回专利申请,其原因有可能是申请人认为申请文件撰写得不好,又不能通过修改予以弥补,于是赶在公开之前撤回,重新撰写后再提出申请;也有可能是申请人对其发明创造作了进一步的完善,获取了更好的可以替代原发明创造提出专利申请的发明创造;还有可能是申请人发现其发明创造不符合专利法规定的授予专利权的条件,或者发现其发明创造没有商业前景等,因而没必要继续原申请的审查程序,从而撤回其专利申请。

第三十三节  修改专利申请文件的原则

《专利法》第三十三条  申请人可以对其专利申请文件进行修改,但是,对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围,对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

 

之所以规定申请人可以对其专利申请文件进行修改,是因为专利申请文件的撰写常常会出现用词不严谨、表达不准确、权利要求的撰写不恰当等缺陷,如果不加修改即授予专利权,不仅会影响准确地向公众传递专利信息,妨碍公众对授权专利的实施应用;还会影响专利权保护范围的大小以及其确定性,给专利权的行使带来困难。两者都会妨碍专利制度的正常运行,降低专利制度的应有价值。

允许申请人对其专利申请文件进行修改,同时又不改变其申请日,意味着国家知识产权局认定修改后的内容在原申请日就已经提出。因为我国专利制度采用的是先申请原则,如果允许申请人对发明和实用新型申请文件的修改超出原始提交的说明书和权利要求书记载的范围或外观设计专利申请文件的修改超出原图片或者照片表示的范围,就会违背先申请原则,造成对其他申请人来说不公平的后果。

第四章 专利申请的审查和批准

第三十四节  发明专利申请的公布

《专利法》第三十四条  国务院专利行政部门收到发明专利申请后,经初步审查认为符合本法要求的,自申请日起满十八个月,即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

 

发明专利申请要经过实质审查,审查周期较长。如果要等到实质审查结束才公开申请的内容,对同一课题进行重复研究、重复投资和重复申请的可能性就会大大增加,不能很好地发挥专利制度的作用。从保护公众利益、避免资源浪费以及促进技术的交流与进步的角度出发,提早公开是具有重要意义的。从另一方面讲,申请人往往希望这种公开晚一些,以便有更多的时间来最终决定是否公开其技术或为技术的公开做准备。过早公开申请内容也有可能损害申请人的利益。例如申请人申请一项发明专利后,可能出于某种原因撤回其专利申请。对撤回的专利申请,公开和未公开就大不一样了。如果申请内容尚未公开,则申请人撤回专利申请后,该技术还可作为一项技术秘密由其拥有,并且日后还可以重新提出专利申请并获得专利权;如果申请内容己经公开,则意味着该技术进人了公知技术领域,申请人撤回专利申请之后很难就相同内容获得专利保护。为了平衡申请人和公众的利益,参照国际惯例,我国专利法规定自申请之日起满十八个月即行公布。规定十八个月的期限主要是基于如下考虑:申请人第一次在外国提出专利申请后,在中国还享有12个月的优先权期限,有可能直到该期限届满前才向中国提出专利申请,而在他向中国提出专利申请后,国家知识产权局进行初步审查和公布的准备工作还需要一定的时间,所以规定满十八个月予以公布较为现实可行。

本条对发明专利的公布还设定了一个条件,即必须经初审合格后才予以公布。这一规定既是为了维护申请人的利益,也是为了维护社会和公众的利益。将一项明显不符合专利法规定的发明作为可能授权的发明予以公布是对社会不负责任的作法。另一方面,申请人在初步审查过程中有机会和国家知识产权局交换意见,并就形式上的缺陷进行补正,这对申请人无疑是有利的。

第三十五节  发明专利申请的实质审查请求

《专利法》第三十五条  发明专利申请自申请日起三年内,国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求,对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的,该申请即被视为撤回。

国务院专利行政部门认为必要的时候,可以自行对发明专利申请进行实质审查。

 

我国之所以规定发明专利的审查采取早期公开、请求审查的方式,是借鉴国外的实践经验并结合我国的实际情况确定的。自20世纪末期以来,随着世界经济和科技的迅猛发展,许多国家的专利申请数量都大幅增长,致使不少国家出现了专利申请案件大量积压的现象,各国都在探索有效的解决途径。事实上,在申请人提出的发明专利申请中,一些是为了抢先而仓促申请的,其涉及的发明还不够成熟;一些是为了防御目的而申请的,申请人并不追求实际获得专利权,只要其专利申请的公布能够防止他人就相同主题后申请并获得专利权即可;还有一些涉及的发明并没有商业前景。因此,应当设定一个合理的期间,让申请人自己决定是否有必要对发明专利申请进行审查。此外,各国对发明专利申请进行实质审查都要收取相当数额的实质审查费,当申请人寻求一项发明创造在全球范围内获得专利保护,在多个国家提出专利申请时,实质审查费的总数相当可观,因此申请人审时度势,决定对一些发明专利申请不提出实质审查请求,是减少不必要财务支出的重要手段。基于上述考虑,荷兰率先实行了早期公开、请求审查的专利制度。这种制度既允许申请人尽早提出专利申请,又为申请人提供了足够的考虑时间,从而在是否需要继续投入人力和资金的问题上给申请人留出了更大的选择余地。另一方面,这种制度也有助于减少专利局承受的工作压力。

至于请求实质审查的期限,各国的做法有些不同。原则上,该期限既不应太长,也不应太短。太长了会延长发明专利申请处于不确定法律状态的时间期间,公众获知了一项发明创造,却迟迟不能确认是否可以自由实施,会妨碍新技术的及时应用,对国家和社会不利;太短了又起不到预期的作用,对申请人不利。3年的时间较为合理。

国务院专利行政部门认为必要的时候,可以自行对发明专利申请进行实质审查。因为从理论上说,不能排除有些发明创造会涉及国家和公众的重大利益,但申请人却没有意识到这一点,或者为了某种原因不顾社会需求,有意拖延实质审查请求的提出。如果出现这种情况,将对国家和公众的利益带来不良影响。

第三十六节  发明专利申请有关资料的提交

《专利法》第三十六条  发明专利的申请人请求实质审查的时候,应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。

发明专利已经在外国提出过申请的,国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料;无正当理由逾期不提交的,该申请即被视为撤回。

 

发明专利的申请人请求实质审查的时候,应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。该规定对审查员迅速理解专利申请的内容,准确有效地对专利申请的新颖性和创造性作出判断大有帮助,同时也符合申请人自身的利益。当然,也不能排除发明人作出某一发明创造时并没有参考任何资料的可能,遇到这种情况,可以而且应当免除申请人这一义务。

本条第二款是指申请人已经在外国就同一发明提出过专利申请的,国家知识产权局可以要求其提交有关外国对该申请进行检索的资料或者审查结果的资料。因为不排除在个别情况下仍然需要申请人配合审查工作,在这些情况下如果申请人提交有关资料,将有助于实质审查工作的尽快完成。为此,应当允许国家知识产权局在认为必要的时候要求申请人提交有关检索和审查的资料。

第三十七节  发明专利申请的实质审查

《专利法》第三十七条  国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后,认为不符合本法规定的,应当通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见,或者对其申请进行修改;无正当理由逾期不答复的,该申请即被视为撤回。

 

如果国家知识产权局认为一项发明专利申请不符合专利法和专利法实施条例的有关规定,不能在现有申请文本的基础上授予专利权,必须给申请人一个进行修改、陈述意见的机会。

其意义是,第一,为发明专利的申请人提供了纠正其申请文件中存在的缺陷的机会。申请人对申请文件的撰写及对有关技术或法律问题的理解难免出现一些失误和偏差,而这些失误和偏差会影响申请的顺利授权,国家知识产权局指出申请中的问题,可以帮助申请人纠正其失误或偏差,使其申请文件符合专利法及其实施条例的规定,最终获得专利权。

第二,有利于国家知识产权局作出正确的审查决定,从而提高审查质量。事实求是地讲,国家知识产权局的审查意见也并非总是正确的,审查员对申请的理解有时也会出现偏差。经过与申请人交换意见,审查员就有机会纠正自己的错误,从而确保最终作出正确的决定。

第三,有利于提高审查的效率。通过国家知识产权局与申请人之间的对话交流,使申请人充分了解其申请的授权前景,避免一些不必要的后续程序。例如对于倾向于驳回发明专利申请的审查意见,如果申请人了解到国家知识产权局所依据的事实和理由,明白自己的申请确实不能被授予专利权,就会采取不再陈述意见的方式使其申请视为撤回,无需再进行后继程序。这样的结果无论对申请人还是对国家知识产权局都有好处。

第四,符合民主和透明公开的原则。国家知识产权局对一项专利申请作出驳回决定之前,向申请人说明理由,给予申请人陈述意见的机会,这体现了行政民主和透明公开的时代要求。

总之,从各方面来看,本条规定都是必不可少的。

第三十八节  发明专利申请经实质审查后的驳回

《专利法》第三十八条  发明专利申请经申请人陈述意见或者进

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