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建筑企业索赔须知:应对新冠疫情索赔常见错误解析!
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时间:2020-05-22
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前言:

自国家卫生健康委员会2020年第1号令对新型冠状病毒感染的肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施以来,工程相关行业诸多专业人士都在探讨如何应对此次新冠疫情问题,工程法律界专业人士也提出了很多对策和措施。


从我们团队了解的情况来看,很多建筑企业已经采取了诸如向发包人发索赔函或不可抗力通知函等方式来主张自己的损失赔偿权利,或是免除自己的工期延误责任。


我们发现建筑企业采取的很多应对疫情法律措施存在错误或不完善之处,其中最突出的一点,是建筑企业仅知道用不可抗力条款来主张权利或免除责任,而不知更多场合需用情势变更规定来解决问题,由此可能导致其承担不利之法律后果。

此外,建筑企业在不可抗力的通知方式、防控费用及涨价费用索赔、合同解除的条件、政府主管部门文件的理解、诉讼仲裁的准备等方面,都或多或少存在着认识上的不足或错误,这些均可能损害建筑企业的合法利益,并不利于发承包双方矛盾和纠纷的解决。


本文旨在对上述建筑企业法律应对措施之错误或不足进行解析,指出其中错误或不足之原因,并提出切实可行的替代方案,以供建筑企业决策参考,本文对建设单位、监理单位等相关方亦有助益。

目录

一、只知不可抗力,不知情势变更

(一)建筑企业的普遍错误做法(二)不可抗力与情势变更之区别(三)不可抗力应作为情势变更事由之一1、为了鼓励继续交易、维持法律关系稳定的需要2、最高院援引《合同法》司法解释二中情势变更规定解决不可抗力引起之争议3、部分高级人民法院出台的应对新冠疫情的指导意见认可新冠疫情为情势变更的事由4、《民法典(草案)》已删除了情势变更条款“非不可抗力造成的”这一表述(四)新冠疫情致建筑企业无法进行施工时,应按不可抗力条款处理1、政府通知不得开复工,或建议不得开复工的时间段2、按政府规定虽可开复工,但建筑企业因人员、材料供应、进场道路、现场条件等开复工必备条件受新冠疫情影响无法具备之情形3、已开复工,但因工地发生疫情导致封闭或隔离而停工之情形(五)新冠疫情致建筑企业履行艰难时,应按情势变更规定处理1、劳务工人不能及时全面到位2、材料设备供应不足3、人材机价格涨价4、防疫措施增加费用,降低工效5、各方交流障碍导致问题和矛盾得不到及时解决二、不可抗力通知的方式、时间、内容错误(一)错误采用索赔程序发出不可抗力通知(二)未及时发出不可抗力通知(三)不可抗力通知的内容不全或不适当三、误用不可抗力条款要求索赔人材机涨价费用

四、错误计算应顺延的工期

五、误认为地方住建主管部门的调价通知或指导意见可以推翻合同约定(一)地方住建主管部门针对此次新冠疫情相继发布建设工程计价的相关文件(二)地方住建主管部门发布的关于疫情防控期间建设工程计价等文件的法律性质(三)地方住建主管部门发布的关于疫情防控期间建设工程计价等文件的适用1、对建设工程合同各方的适用问题2、法院对于该类文件的适用问题六、误认为所有受此次疫情影响的损失都由发包人承担七、误认为受疫情影响可以随便解除合同八、忽视主动与发包人进行友好协商的重要性、未做好提起诉讼仲裁的准备

一、只知不可抗力,不知情势变更


(一)建筑企业的普遍错误做法


我们从很多渠道了解到的信息来看,很多建筑企业都向发包人发出了关于新冠疫情的索赔函或通知函,这些函件的内容基本大同小异,其内容一般是:此次新冠疫情构成不可抗力,因此事造成的工期延误要求顺延,造成的停窝工损失、疫情防控费用、现有的和未来的人材机价格上涨的损失由发包人承担。


这些表述的法律逻辑是,因为新冠疫情是不可抗力,所以,由此导致的所有不利益均由发包人承担。我们认为,这个法律逻辑是存在问题的,忽略了情势变更相关法律规定,而且不利于发承包双方的友好协商,不利于双方共担风险,共克时艰,最终实现共赢。


(二)不可抗力与情势变更之区别

我国立法对不可抗力与情势变更采“二元结构”,即分别立法,分别发挥不同的功能。对于不可抗力,主要规定在《合同法》、《民法总则》、《侵权责任法》里,《合同法》、《民法总则》均规定:不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。


所谓情势变更,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,致合同之基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力显失公平,允许变更合同内容或者解除合同。对于情势变更,因为担心情势变更与商业风险无法区分,导致“合同必须严守”之原则动摇等原因,未被写入《合同法》中,而是后来以司法解释的形式予以规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

两者的主要区别在于:

(1)最重要的,是二者的功能不同。就其本质而言,情势变更条款和不可抗力条款并非两种可以按照发生原因完全厘清适用的规则,要将两者的关系理顺必须从其功能定位入手。不可抗力条款是作为免责事由被引入《合同法》,而情势变更制度是作为对合同拘束力的例外情形被纳入到体系之中的。两者在制度层面的功能区别明晰,在适用层面上亦当泾渭分明。

[1](2)对 合同履行的影响不同。在通常情况下,不可抗力必然导致合同不能履行或部分不能履行。情势变更原则的适用,并不要求合同无法履行,情势变更后合同即使仍然处于能够履行的状态,但如果履行合同过于艰难,或者需要付出高昂的代价,其结果与订立合同时的目的相违背,按原合同履行必然导致显失公平。故,区分不可抗力与情势变更的基准线在于是否能被履行。

[2](3)二者不可预见之程度不同。在不可抗力条件下,当事人是几乎完全不能预见,而情势变更允许当事人有一定程度的预见性。

(4)权利作用不同。当事人主张适用情势变更原则,必须请求法院作出裁判,而不能当然地导致合同的变更和解除,法院的判决是形成判决,而不是确认判决。而不可抗力场合的解除是基于当事人行使解除权的解除,一方当事人依意思通知即可完成,无须对方同意,也无须由法院进行确认。

(5)可约定性不同。尤其需要指出的是,当事人可以在合同中约定不可抗力条款,包括对不可抗力的具体范围作出约定;但是对于情事变更来说,当事人是不能够也不 可能在合同中作出约定的。

[3](6)抗辩权不同。在适用不可抗力规则的场合,当事人因不能履行,当然地享有中止履行的抗辩权,当事人中止履行不承担违约责任。而在适用情势变更规定的场合,当事人具有与对方当事人进行协商变更或解除合同的义务,如协商不成,则只能通过法院或仲裁机构请求变更或解除,当事人并不具有中止履行的抗辩权。申言之,若当事人协商不成,又不起诉,则其中止履行的行为将承担相应的违约责任。

正因不可抗力与情势变更二者存在着以上明显的区别,建筑企业在应对新冠疫情时,如果将二者混淆误用,则可能导致不利法律后果的承担。


(三)不可抗力应作为情势变更事由之一

从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》来看,把不可抗力排除在了情势变更的事由之外。但是,实际上,不可抗力与情势变更从事由的角度来进行区分,是很难的,因为二者都具有不可预见性,都是不可归责于双方当事人,且多发生在自然灾害、社会事件等场合。


我们认为,除了上述因为二者从事由角度不好区分外,不可抗力应作为情势变更事由之一,有如下理由:


1、为了鼓励继续交易、维持法律关系稳定的需要

不可抗力制度的功能更多在于免除责任和解除合同,而实际上,在发生不可抗力的情况下,也存在合同履行艰难的情况。根据北京市第二中级人民法院法官对非典疫情的分析。非典型肺炎疫情构成不可抗力,导致合同义务不能履行的情况可细分为三种类型:一是合同全部不能履行; 二是合同部分不能履行 ; 三是合同一时不能履行(或者说合同不能如期履行)。不同的履行不能类型会导致不同的法律后果… 对于一时不能或部分不能履行的合同,债权人要求变更合同或延期履行的,法院应判令当事人变更合同延期履行或部分履行。[4]事实上,北京市第二中级人民法院法官对后两种类型的处理,实质上是情势变更的处理方式,即请求法院变更合同,而这无疑是为了鼓励交易,不鼓励随意解除合同。


2、最高院援引《合同法》司法解释二中情势变更规定解决不可抗力引起之争议

在“成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”中,最高人民法院认为:“鹏伟公司在履行本案《采砂权出让合同》过程中遭遇鄱阳湖36年未遇的罕见低水位,导致采砂船不能在采砂区域作业,采砂提前结束,未能达到《采砂权出让合同》约定的合同目的,形成巨额亏损。这一客观情况是鹏伟公司和采砂办在签订合同时不可能预见到的,鹏伟公司的损失也非商业风险所致。在此情况下,仍旧依照合同的约定履行,必然导致采砂办取得全部合同收益,而鹏伟公司承担全部投资损失,对鹏伟公司而言是不公平的,有悖于合同法的基本原则。鹏伟公司要求采砂办退还部分合同价款,实际是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更,符合合同法和本院上述司法解释(作者注:指《合同法》司法解释二)的规定,本院予以支持。”


从上述案例可以看出,鄱阳湖36年未遇的罕见低水位系不可抗力,而最高人民法院是用情事变更相关规定来解决不可抗力导致的争议。


3、部分高级人民法院出台的应对新冠疫情的指导意见认可新冠疫情为情势变更的事由

江苏省高级人民法院《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》第5条规定:“依法妥善审理与疫情防控有关的合同纠纷案件。合理认定疫情对合同履行的影响。因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于疫情影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,适用合同法关于不可抗力的规定处理。合同成立后因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人起诉请求变更或者解除合同的,可以适用合同法关于情势变更的规定,因合同变更或解除造成的损失根据公平原则裁量。对于因疫情防控导致的建设工程施工合同、房屋租赁合同等纠纷,当事人就相关责任、损失承担有明确约定的,除法律、法规以及疫情防控政策另有规定的,应当依照当事人的约定处理,一方当事人事后以公平分担等为由反悔的,不予支持。”


浙江省高级人民法院民事审判第一庭发布了《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见(试行)》第二、2条规定:“由于疫情原因,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二》等规定对相关情形进行认定。 ”


从以上江苏和浙江省高院的规定来看,此次新冠疫情,既可以按照不可抗力的规定处理,也可以在某些情况下适用情势变更的规定。


4、《民法典(草案)》已删除了情势变更条款“非不可抗力造成的”这一表述

2019年12月28日上午第十三届全国人大常委会第十五次会议决定将已经全国人大常委会会议审议的民法典草案提请将召开的十三届全国人大三次会议审议。


在《民法典(草案)》(2019.12.28)最终官方版本第五百三十三条规定:“ 合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同”。


虽然 《民法典(草案)》尚未通过,但是未来的《民法典》删除情势变更条款“非不可抗力造成的”这一表述是大概率事件。


因而,情事变更并非完全排斥不可抗力。从合同法的发展趋势来看,情事变更不排斥不可抗力也是一种趋势,这是比较法普遍认可的经验。[5]


此次新冠疫情因其突发性、影响之广泛性、后果之严重性、各项政府管控措施之严格性,无疑是一种不可抗力,且该定性已被相关政府部门、法律专业人士广泛认可。根据以上分析,不可抗力可作为情势变更之事由,因此,此次新冠疫情亦可作为当事人向法院提出变更或解除合同之事由。但此二者有不同的适用场合和法律功能,不可混用。


(四)新冠疫情致建筑企业无法进行施工时,应按不可抗力条款处理

如上文所述,不可抗力与情势变更区别之一就是对合同履行的影响不同。在因新冠疫情影响致建筑企业无法进行施工之场合,应按不可抗力条款处理,即应尽快向发包人发出不可抗力通知,表明自己受新冠疫情影响无法进行施工,要求进行工期顺延,通知自己因此所遭受的损失,并提供相关证据。


从目前新冠疫情相关的影响来看,以下情况属于新冠疫情致建筑企业无法进行施工之场合:


1、政府通知不得开复工,或建议不得开复工的时间段

北京规定,全市房屋建筑和市政基础设施项目不早于2月9日(正月十六)24时复工或新开工,各个地方也都有类似规定。如某些项目按原计划,在此日期前要复工的,此时则属于不能履行的情形。在政府允许开复工后,北京等很多地方又规定,不具备封闭式集中管理的工程项目不得复工或开工建设。符合此种情况亦构成不能履行之情形。


在有些地方,政府并未明确一定不能开复工,而是使用了建议不开复工的表述。对于这样的表述,虽不构成禁止施工而导致的履行不能,但考虑到疫情的严重影响,不宜对建筑企业过份苛求,而应认定此种情形属于履行不能。


2、按政府规定虽可开复工,但建筑企业因人员、材料供应、进场道路、现场条件等开复工必备条件受新冠疫情影响无法具备之情形

考虑到整个经济形势面临的困境,国家对于疫情不太严重的地方,已经在采取很多措施要求复工,甚至有些地方对于复工还有奖励。此时,以政府规定来说明构成不可抗力,不具有说服力。但是,对于某些类型之工程项目、某些特定地区、某个特定企业的项目,如因为疫情影响,确实无法进行施工的,亦应按不可抗力条款处理。这里面可能包括但不限于如下情形:需要特定的设备材料进行施工,而这些设备材料的供应不能,如需要从海外进口,而该海外因疫情影响采取了某些限制致使无法向中国出口;建筑企业的全部或大部分管理人员,或项目经理部的全部或主要管理人员因染病被隔离或限制出行;工地或工地邻近区域发生疫情,整个区域被隔离的;进出工地的主要道路因疫情封锁;现场开工需要具备的水电等条件因疫情影响无法具备。


3、已开复工,但因工地发生疫情导致封闭或隔离而停工之情形

有些项目已经开复工后,因为发生疫情而被要求停工或整体隔离,或虽未强制要求停工或整体隔离,但事实上已经无法继续进行施工的,亦按不可抗力情形处理。


(五)新冠疫情致建筑企业履行艰难时,应按情势变更规定处理

除了上述导致施工不能的情形外,一般情况下,疫情对建筑企业的影响还未达到导致其无法进行开工复工的程度。但是,疫情对施工的影响也是显而易见的,这种影响是建筑企业无法预见的,使得建筑企业的施工变得更艰难,因此这种情形下应该适用情势变更规定进行处理,即建筑企业应主动与发包人就相关情况进行协商,争取就工期和价款等方面达成变更的补充协议。如果无法达成一致,应在合理期限内,提起诉讼或仲裁请求法院或仲裁机构判决或裁决变更。


本条规定的情形下,建筑企业受新冠疫情的影响通常表现在如下几个方面:
1、劳务工人不能及时全面到位

虽然很多地方都在采取措施吸引建筑工人早日回到工地,但是由于疫情的影响并未全部消除,很多建筑工人仍在犹豫观望,有些地方对于人员流动仍有非常多的限制,农民因为办理不了相关证件或是被本村疫情防控组织阻止外出的情况比较普遍的存在。这些情况均导致建筑工人很难在短时间内全面到位。


2、材料设备供应不足

受疫情影响,很多建筑材料设备供应工厂开工不足,相应的经销流通系统也受到影响。在开工工地不多的情况下,这些影响还不明显,一旦各个工地全面开工,材料设备供应不足的情况将可能突显出来,这无疑对工程的施工造成工期延误、停工待料等不利影响和损失。


3、人材机价格涨价

劳务工人紧缺、材料设备供应不足的一个恶果就是相应价格的上涨,虽然政府相关部门正大力解决这些问题,也在采取严控恶意涨价的措施。但是,从目前的情况看,不排除人材机价格比较大幅度上涨的可能。这将造成建筑企业的施工成本大为增加。


4、防疫措施增加费用,降低工效

为了防控疫情之需要,各个地方政府纷纷出台工地疫情防控的规定。如要求工人戴口罩、手套,定期测量体温、消毒、设立隔离区、减少房间居住人数、增设防控专职人员和卫生员、增派专用运输车辆等很多措施。除此之外,有些地方规定,外地建筑工人到工地后必须隔离14天,而这14天期间不能进行工作,但是工资肯定是要照发的。还有,施工过程中,发热、咳嗽等人员隔离费用及隔离期间的工资。以上防控措施,必将增加建筑企业的成本,相应的措施也将一定程度降低工人的工效,间接增加了成本,延误了工期。


5、各方交流障碍导致问题和矛盾得不到及时解决

工程的顺利施工,除了取决于建筑企业的经验和组织之外,也受制于参建各方的顺利沟通和交流,这些参与方主要包括建设单位、建设单位、监理单位、分包单位等。为了防止病毒的传播,参与各方开会的次数和效率必然降低,有些问题和矛盾的沟通和交流将受到一定影响,一些制约施工的设计、现场、检测、计量、认价等问题可能无法得到及时的解决和确认,这都会影响施工的顺利进行。


二、不可抗力通知的方式、时间、内容错误


关于建设工程施工合同,国家和各地有比较多的合同示范文本,但是各个示范文本关于不可抗力的约定差别不大,分析不可抗力通知等问题需要结合合同约定进行,本文以住房城乡建设部、国家工商行政管理总局组织编写的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下简称《示范文本》)为基础就相关问题进行分析。


(一)错误采用索赔程序发出不可抗力通知

《示范文本》第17.1条规定:“ 不可抗力发生后,发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据,并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的,由监理人按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。发生争议时,按第20条〔争议解决〕的约定处理。”第17.2条规定:“合同一方当事人遇到不可抗力事件,使其履行合同义务受到阻碍时,应立即通知合同另一方当事人和监理人,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。不可抗力持续发生的,合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”


以上规定就不可抗力通知的时间、内容、被通知主体、争议的处理、不可抗力持续时间的通知及最终报告能均有明确约定。而《示范文本》关于索赔的条款,亦是关于通知时间、内容、被通知主体、持续通知、回复等方面的内容。在合同就不可抗力的通知方式有特别约定的情况下,不应该另行去采取索赔程序条款进行通知。


特别要注意的是,索赔条款是约定承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,而不可抗力通知要求立即通知;索赔条款是要求通知监理人,而不可抗力通知要求同时通知发包人和监理人。两个程序还存在争议处理、通知内容等方面的不同。


特别提醒注意建筑企业注意的是,如果只按照索赔程序履行了相关的通知义务,而没有按照不可抗力条款的通知程序履行相关的通知义务,可能会被认定为承包人放弃了就不可抗力免责及要求发包人分担相关损失的权利。


(二)未及时发出不可抗力通知

如上文所述,不可抗力通知应该在建筑企业的履行行为受新冠疫情影响不能履行时立即发出。我们认为,这个通知发出的时间点不是指疫情发生的时间,而是指建筑企业因此受影响不能施工的时间。如疫情发生时本身即处于合同原计划的春节停工期间,因此疫情对建筑企业此时的履行不造成影响,而无需发出。如疫情持续至原计划的开工时间,并使得建筑企业无法复工,则应立即发出不可抗力的通知。


关于不及时或不发出不可抗力通知的法律后果,首先要看合同约定,而《示范文本》对于未发出不可抗力的后果并未进行约定。在合同未就此法律后果进行约定的情况下,需要考虑两个问题,一个问题是建筑企业是否不得就其不能履行免除责任;另一个问题是建筑企业是否还应赔偿发包人因其未及时通知所遭受的损失。


我们认为,对于第一个问题,因建筑企业怠于履行其义务,使得发包人不知其承受了相关的不可抗力,更不知其影响和损失,故建筑企业不能再主张免除责任。对于第二个问题,从目前的情况来看,因为新冠疫情全国共知,发包人也是明知的,只是其不知建筑企业是否会受影响及影响的程度。而从工程项目的特点来看,发包人也须为履行对待给付做一些准备,如提供甲供材、提供设计文件、提供场地、发包人管理人员提前到场等,但是发包人的这些影响与承包人的责任和损失相比,显然要低。因此, 如果债务人怠于向债权人通知不可抗力及其对于系争合同履行的影响,则不允许债务人援用不可抗力条款而免责。换言之,债务人就不可抗力条款所享有的权益不再享有,就已经优惠于债权人,即足矣,假如还责令债务人就其怠于通知再向债权人承担损害赔偿责任,就显属过分。就此说来,把不可抗力通知的义务归入不真正义务,方为适当。[6]


(三)不可抗力通知的内容不全或不适当


根据《示范文本》第17.2之约定, 不可抗力的通知内容为不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。不可抗力持续发生的,还应提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。据我们所知,很多建筑企业发出的不可抗力通知只提及了新冠疫情这一不可抗力的发生,但是,新冠疫情对于建筑企业履行的阻碍情况却没有提及,或者只是含糊地提及,这显然不符合《示范文本》的约定。我们认为,建筑企业可以参照本文第一条(四)、(五)点的内容来描述其不能履行施工合同的具体情形。


关于必要的证明,我们认为重点是新冠疫情对建筑企业开复工和施工影响的证明,而不仅是国家的有关疫情的相关文件和通知,虽然这些文件和通知也应该提交,但这些内容发包人一般来说也是知情的。新冠疫情对建筑企业开复工和施工影响的证明,我们认为包括但不限于:劳务人员不能前来的证明,如劳务分包企业提供的其无法按时组织相关劳务人员的资料和证明,劳务人员集中提供地发生严重疫情被隔离的证明等;原有材料设备供应商无法提供相关材料设备的证明;能表明市场无法提供相关材料设备的询价、采买、通知等文件;分包商无法开复工的证明;建筑企业或其项目经理部全部或部分关键人员染病、隔离无法上班的证明等。


关于不可抗力通知的内容,可能会存在一些争议的是,对于不可抗力引起的后果及造成的损失是否应该包含在不可抗力通知内,还是应该另行按照索赔程序通知,《示范文本》并未特别明确地约定。我们认为,不可抗力引起的后果及造成的损失,应该在不可抗力通知中包括,实无另行通过索赔程序通知之必要。原因在于,一方面,不可抗力引起的后果及造成的损失属于《示范文本》约定的“受阻碍的详细情况”之内容;另一方面,不可抗力条款本身是一个独立的条款,具有完整的意思表达,因此,该条款内的相关实体性内容,均应遵守该条款内的程序性条款来解决。如另辟索赔条款为通知,亦违反了体系解释之方法,徒增当事人负担。


当然,考虑到这次新冠疫情的严重性、广泛性及我国建筑企业的法律素养水平,所谓的不可抗力之立即通知应有一定的弹性,只要建筑企业不是故意拖延,并对发包人未造成实质性的损害,适当的延误通知不宜过份苛责任。关于不可抗力通知的内容,如果有些不可抗力的后果和损失,甚至是建筑企业受阻的情况,建筑企业未通过不可抗力通知的方式予以通知,而是通过索赔程序的方式通知,亦不应过份苛求此通知的方式,因两种方式均表明了建筑企业欲获得相应利益,而发包人亦明了建筑企业此想法,应认可建筑企业履行了相应的通知义务,但不宜按索赔程序条款认为发包人未在28天内回复即视为认可。


三、误用不可抗力条款

要求索赔人材机涨价费用


承接本文第一条之分析,对于除了湖北之外的其他大部分地区来说,从今年2月10号左右之后,一般来说并不存在无法施工的障碍,当然,对于大部分存在一定疫情影响的地区来说,要想开工,现实情况还是相当艰难的,而且风险亦相当大。因此。对于除湖北外的其他大部分项目来说,一般从2月10号左右起,建筑企业不应该继续以不可抗力规则来免除相关责任,要求发包人分担相关损失,而应以情势变更之相关规定来主张变更合同关于工期、价款等相关约定。


2月10日大部分项目仍未复工,所谓的人材机涨价等损失也只是一种可能性。如果项目复工后,人材机价格果大幅上涨,亦属于以情势变更相关处理的情形,不宜以不可抗力通知或索赔通知的方式处理。当然,有些项目在2月10日前,甚至在春节期间都在持续地施工,此类项目谈不上因此次疫情影响而无法履行,但是也会受到相应的影响和波及,此种情况亦应根据情势变更规定处理。


建筑企业的正确做法,应该是向发包人发出关于变更合同工期和价款约定的洽商函,根据其受此次疫情影响的实际情况,提出相应的顺延工期和变更价款约定的方案,发承包双方共同协商达成相关的补充协议,以资双方共同遵守执行。


如若双方不能就此达成协议,则应在合理期限内提起诉讼或仲裁,请求法院或仲裁机构对合同进行变更或解除。


四、错误计算应顺延的工期


据我们了解,有些建筑企业发出的索赔函、不可抗力通知等函件,要求顺延的工期是从国家卫生健康委员会2020年第1号公告的时间,也即从1月20日起算,或是从当地启动应对重大公共卫生事件一级响应之日始算,要求计算至一级响应撤销或是宣布疫情结束之日,这些算法显然是不合适的。


根据《合同法》第一百一十七条之规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,这里强调了要根据不可抗力的影响免除责任,而不是指不可抗力的所有持续时间都免除责任。因此,每个项目应顺延的工期应有一定的区别,具体要根据其受影响的情况来判断。


另外,要考虑原开复工时间计划的情况,如果原开复工时间计划比较晚,尤其是中国北方的一些项目,疫情严重时间段本身不在原计划开复工时间段,则这段时间不能要求计入顺延工期的天数。


对于疫情未来究竟会怎样影响工期,会影响多长时间的工期,应根据具体项目具体情况来定,在目前无法准确判断具体应顺延天数的情况下,发承包双方可以在补充协议中确立一个工期顺延的原则,等相关情况明了后再具体确定应顺延的具体天数。建筑企业应作好相应的同期记录,该等记录最好能取得发包人和监理人的签证,如未能取得签证,则最好能定期通知发包人和监理人,以便未来作为确定工期顺延日期的依据。


五、误认为地方住建主管部门的调价通知或指导意见可以推翻合同约定


(一)地方住建主管部门针对此次新冠疫情相继发布建设工程计价的相关文件

2019年底,湖北省武汉市发生新型冠状病毒引起的肺炎疫情,疫情传播范围较大,并持续至今;此次新冠疫情也对建筑行业造成一定的影响,各地建设主管部门也相继发布关于疫情防控期间建设工程计价的相关文件,主要涉及到以下几方面内容:


第一,因新冠肺炎疫情防控造成停工损失,各地建设部门相关文件对于疫情防控期间未复工的项目,费用调整按照法律法规及合同条款,按照不可抗力有关规定及约定合理分担损失,例如江苏省住房和城乡建设厅《省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》(苏建价〔2020〕20号)提到“因新冠肺炎疫情防控造成的损失和费用增加,适用合同不可抗力相关条款规定。合同没有约定或约定不明的,可以以《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10条不可抗力的相关规定为依据”;


第二,疫情防控相关费用,各地建设部门相关文件对于因疫情导致的防控费用增加问题,有些省份文件中将防疫防控费用列入专项经费中,有些省份文件中认为可通过签证或疫情防控措施方案由发包人承担,还有部分省份文件中没有明确具体承担原则,由发包人与承包人协商确定;


第三,人工费、材料费调整问题,各地建设部门相关文件对于因新冠疫情导致的人工费、材料费上涨是否调整、如何调整的相关意见有所不同,例如江苏省住房和城乡建设厅《省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》(苏建价〔2020〕20号)提到“对受新冠肺炎疫情影响,可能发生的人工、材料设备、机械价格的波动,发承包双方应按照合同约定的价款调整的相关条款执行。合同没有约定或约定不明的,由发承包双方根据工程实际情况签订补充协议,合理确定价格调整办法”。 又如浙江省住房和城乡建设厅《关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》(浙建办[2020]10 号)提到“因疫情防控导最人工、材料价格重大变化,相应调 整方式在合同中没有约定的,建设单位和施工企业,工程总承包企业可根据实际情况适 用情势变更:依据《浙江省建设工程计价依据(2018 版)》中“5%以内的人工和单项材料 价格风险由承包方承担,超出部分由发包方承担”的原则合理分担风险。疫情防控期间 继续施工的项目,可在工程造价中单列疫情防控专项经费,按照每人每天 40 元的标准计取”。


综上,受此次新冠疫情的影响,各地建设部门为积极有序推进建设工程复工,稳定建筑市场秩序,维护工程各方的合法权益,相继发布关于疫情防控期间建设工程计价的相关文件,这些文件中对于停工损失、防疫费用以及人材机价格上涨等问题的规定内容不尽相同;因此,明确这些相关文件属于何种法律性质、是否对发包人与承包人具有拘束力、法院审理案件是否适用此类文件等均具有十分重要的意义。


(二)地方住建主管部门发布的关于疫情防控期间建设工程计价等文件的法律性质

从我国目前立法的分类来讲,因制定机关和制定程序的不同,主要分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方性规章以及其他规范性文件。其中,对于规范性文件,现行的法律、法规并无明确的界定,《行政诉讼法》第53条规定“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查”,是法律中对规范性文件的主要规定,结合《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发〔2018〕37号),规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外,由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布,涉及公民、法人和其他组织权利义务,具有普遍约束力,在一定期限内反复适用的公文。


同时,根据行政诉讼法及司法解释、《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发〔2018〕37号),规范性文件具有如下基本特征:1、对不特定的对象规定了具体的权利义务,在本行政区域或其管理范围内具有普遍约束力;2、在一定时间内相对稳定、能够反复适用;3、在制定程序上,规范性文件比一般文件要更加严格,一般要参照《规章制定程序条例》的规定的程序执行;4、不得与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触;5、不得超越法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围;6、没有法律、法规、规章依据,不得违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的。


地方政府部门发布的文件除上文所述的规范性文件以外,也经常发布政策性指导文件,一般以“指导意见”形式发布,政策指导性文件的定义及法律性质,现行的法律、法规、规章并无明确的界定,一般是指各级政府及其工作部门在其职权范围内就某些行政管理事项而制定的政策指导性文件,是体现政策方向最为重要的形式之一。政策指导性文件与规范性文件有本质的区别,政策指导性文件一般不会明确规定公民、法人和其他组织的权利义务,也不具有普遍的强制约束力,在制定方面也不需要遵循严格的程序。但是,实践中,行政机关发布规范性文件和政策指导性文件比较混乱,并未严格作出区分,不少行政机关在制定政策指导性文件过程中没有将其与规范性文件作区分,导致政策指导性文件中规定了一些涉及公民、法人和其他组织的具体权利义务。


结合上文内容,我们认为,首先,根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》,以及《突发公共卫生事件应急条例》第四条“突发事件发生后……县级以上地方人民政府有关部门,在各自的职责范围内做好突发事件应急处理的有关工作”等规定,住房城乡建设主管部门具有贯彻执行国家住房和城乡建设领域的法律、法规和方针、政策的职责,并有权研究拟定工程建设领域有关规范性文件并监督实施;针对此次新冠疫情,地方建设主管部门可以根据上述法律法规发布针对新冠疫情防控的相关规范性文件、政策指导性文件,并采取相应的疫情防控措施。


其次,各地建设主管部门发布的关于疫情防控期间建设工程等文件的法律性质,根据发布的相关文件是否规定了公民、法人和其他组织的权利义务,具有普遍的强制约束力,我们认为主要可以分为以下两类:


1、属于规范性文件。该类文件中规定了公民、法人和其他组织的权利义务,并具有普遍的强制约束力,主要是涉及到复工审核或备案、施工现场的管理条件等内容,例如北京市住房和城乡建设委员会复工文件要求:全市房屋建筑与市政基础设施建设工程在确保各项疫情防控措施落实到位,施工现场具备封闭集中管理条件,完成复工各项准备工作,报区住房城乡(市)建设委组织核查同意后,才可以复工;该通知明显规定了施工单位的权利义务,并且具有约束力,如果违反该通知,行政机关可能会根据相关法律法规进行处罚。
2、属于政策指导性文件。该类文件主要是在其职权范围内关于疫情防控期间建设工程部分事项制定的政策指导性文件,不具有强制约束力。例如江苏省住房和城乡建设厅《省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》(苏建价〔2020〕20号)等。这类政策指导性文件对建设工程计价、工期等内容主要是指导性意见,不具有执行力;不遵守此类文件内容也不会导致行政处罚等。

综上,关于地方住建主管部门发布的关于疫情防控期间建设工程计价等文件的法律性质,我们认为该类文件属于政策指导性文件,不具有强制拘束力。


(三)地方住建主管部门发布的关于疫情防控期间建设工程计价等文件的适用

1、对建设工程合同各方的适用问题

针对各地建设主管部门发布的关于建设工程计价等政策指导性文件,对建设工程合同各方当事人而言,不具有强制约束力;受新冠疫情影响的建设工程计价等事项,建设工程合同各方应优先适用合同约定或补充协议约定,如合同中明确约定了相关内容,按照合同约定执行,如合同没有约定或约定不明,合同各方也可进行协商,针对工期、计价、停工损失、防疫费用等事项达成补充协议;在合同没有约定或约定不明确情况下,且双方未达成补充协议情况下,各方可根据当地建设主管部门发布的关于计价的政策指导性文件,作出相应调整。综上,各方当事人合同约定或补充约定优先于各地建设主管部门发布的关于工期、计价等政策指导性文件的适用,即该类政策指导性文件不能推翻当事人的合同约定,不具有强制约束力。


2、法院对于该类文件的适用问题

目前,我国民事诉讼法和行政诉讼法均未对法院审理案件时,可否参照规范性文件、政策指导性文件作出规定;仅在行政诉讼法中规定,人民法院审理行政案件,参照规章,同时并可对原告附带提出要求审查的规范性文件进行合法性审查。因此,法院审理案件不能以规范性文件、政策指导性文件作为直接依据,但实践中行政机关发布的规范性文件、政策指导性文件,对法院审理案件依然有着重要的参考价值。


对于各地建设主管部门发布的关于计价的政策指导性文件的适用问题,一般此类争议往往是建设工程合同当事人之间的民事法律纠纷。首先,司法实践中法院审理民事案件,除合同违反法律、行政法规强制性规定外,遵循合同约定是法院审理和判决的基本原则。例如在上海祥龙建筑装潢工程有限公司与路易里欧生物科技(上海)有限公司建设工程合同纠纷一案[7]中,双方合同中约定:因不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失,由承包人自行承担,法院依据该合同约定未支持施工单位要求建设单位承担非典疫情期间部分停工损失的请求。其次,对合同中未作约定或约定不明的情况,司法实践中一般由法院根据法律基本原则,各地区的相关地方法规、政策和意见,案件的实际情况等,综合考虑进行自由裁量。此时各地建设主管部门发布的关于工期、计价、停工损失等政策指导性文件,对法院来说,就具有重要的参考意义,最高人民法院在《<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)理解与适用》一书中有观点认为,法院在具体认定情势变更时,可以适当参照各地出台的一些适时反映本地区情况的地方法规、政策和意见等文件进行考量,并提到了江苏省住房和城乡建设厅针对 “非典”疫情后建材价格大幅上涨而出台的《关于妥善处理建筑材料价格上涨确保工程质量和安全的意见》。因此,法院在审理民事案件时,首先遵循当事人之间的合同约定;合同没有约定或约定不明时,又无法律法规的明确规定,法院可参考各地建设主管部门发布的关于计价等政策指导性文件审理案件。


综上,对于各地建设主管部门发布的关于计价的政策指导性文件的适用问题,应当遵循合同约定优先的原则,该类文件并不能突破当事人的合同约定,不具有强制拘束力。


六、误认为所有受此次疫情影响的损失都由发包人承担


据我们了解,有些建筑企业向发包人发出不可抗力通知或索赔函,要求就此次疫情给建筑企业造成的所有费用增加全部由发包人承担,包括但不限于停窝工费用、疫情防控费用、所有的人材价涨价费用等。这样做是没有依据的,且容易激发矛盾。正如上文分析,此次疫情建筑企业应分开不可抗力与情势变更两个时间段来具体处理,下面我们分别进行分析。


在不可抗力的时间段,就相关损失的承担问题,我国现行法律并没有作出规定。因此,一般应按照合同约定来处理,根据《示范文本》的约定,承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,而不是发包人全部承担。至于如何分担,我们建议,建筑企业的停工费用明细首先要经过发包人的审核和确认,至于双方各分担多少,我们建议双方协商确定。在确定各自分担比例时,可以着重考虑以下因素:承包人利润率、承包人亏损金额、发包人的承受能力、发包人的获得情况、发包人的损失情况、承包人损失金额的大小、承包人的履约表现、损失大小占承包合同标的额的比例等。当然,根据《示范文本》规定,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。


在适用情势变更规则解决的阶段,首先建筑企业应向发包人提出相应的变更合同主张(从目前情况看,除武汉外,其他地方只是一时不能履行或艰难履行,尚构不成合同解除的条件),就工期顺延和价款问题提出变更建议,如果双方达不成一致的,则应向法院或仲裁机构提出诉讼或仲裁,要求法院或仲裁机构判决或裁决变更或解除,就变更或解除造成的损失,法院或仲裁机构一般是根据公平原则进行处理。公平原则要求兼顾他人利益和社会公共利益,平衡各方当事人利益,换言之,相应的损失应由双方进行公平分担,而不是某一方全部承担。


具体来说,我们建议,根据公平原则,防控疫情措施增加费用由发包人承担,因为这些防控措施一方面是为了执行政府主管部门的强制要求,另一方面也是为了减少和防止疫情对项目实施造成影响,此种费用的性质类似于新增了一项非因承包人原因所导致的措施项目。就疫情导致的人材机价格上涨增加费用,我们建议:发承包双方首先应按照合同约定的人材机调价条款约定处理此次涨价问题,通常施工合同会约定人材机价格涨跌超过一定幅度的情况下,双方可按照合同约定的调价方法调整合同价款;其次,如合同约定为固定价格,不随人材机价格涨跌而调整,此时可以参照政府主管部门发布的关于价款涨跌风险分担的规定来处理,一般来说,人工和材料涨幅超过5%的部分应由发包人承担,5%的范围内由承包人自行承担。


七、误认为受疫情影响可以随便解除合同


在适用不可抗力条款的场合,根据《示范文本》之规定,因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。从目前疫情发展和防控的情况来看,除了湖北之外的地区,很难达到超过84天无法履行合同的情况,何况该84天应从春节假期(工程项目的春节假期,不是指统一的春节法定假期)结束起算。因此,我们认为,湖北之外的地区,除非发生特别意外的情况,此次疫情的影响难以达到解除合同的程度。


此外,根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可解除合同。此处的关键是如何认定不能实现合同目的,对于建筑企业来说,其合同目的在于通过其施工行为获得相应的工程款,获得预期的利润。如果因为不可抗力的影响,建筑企业无法进行施工,且其无法施工的状态持续比较长,导致其当初订立合同所依据的相关条件发生重大变化,如其资质发生变化、管理人员发生重大变化、财务状况发生重大变化、设备持有情况发生重大变化、相应的关键材料设备供应情况发生重大变化,致使其无法再进行施工的,建筑企业有权要求解除合同。但是,此种情况出现的概率不高,故此,一般情况下,建筑企业不得随意解除合同。


在适用情势变更规定的场合,包括继续履行对一方当事人明显不公平及不能实现合同目的两种情况。前已述及,除特殊情况外,目前新冠疫情的影响不会导致合同目的无法实现。就明显不公平这一情况,有变更或者解除合同的问题,此时优先考虑变更、仅在变更无法解决问题时方予解除合同[8]此种选择也是为了维持法律关系稳定,践行合同必须严守原则之需要。故,依情势变更处理时,法院亦不会轻易判决解除合同。


在此特别提醒在湖北地区,尤其是武汉进行施工的建筑企业,根据最新的规定,湖北地区企业最早复工时间不得早于3月10日。如果从国家卫生健康委员会公告2020年第1号发布的时间1月20日的时间算起的话,接近50天的时间,再加上湖北地区的实际情况,湖北地区的项目,尤其是武汉的项目,因为此次疫情影响无法进行施工所导致的停工时间有可能将超过《示范文本》规定的84天,从而达到合同约定的解除条件。此种情况下,发承包双方均有权解除合同,双方均应对此有所准备。


我们建议,对于双方具备了解除权的项目,先由双方进行友好协商,就相关事宜达成补充协议继续履行为佳。对于建筑企业,如果因为不可抗力或情势变更解除合同,应主要处理好如下问题:双方应就合同解除前承包人完成的工作进行价款结算;就承包人为工程订购的并已交付给发包人,或发包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款进行结算;就退货、撤离工地、遣散承包人人员的费用等进行结算;已完工程质量的检查和记录;工地和相关设备物资交接;相关工程资料的交接等。


对于依情势变更原则由法院解除合同的情况,还需注意合同解除的时间问题。情事变更场合的合同解除有着与当事人行使解除权不一样的特点,即解除效果的发生时间可以由法院根据个案情况合理确定。这一点在现阶段似乎尚未引起应有的注意。[9]因此,选择合适的、合理的时间提起诉讼或仲裁请求解除合同就很重要。


八、忽视主动与发包人进行友好协商的重要性、未做好提起诉讼仲裁的准备


在适用情势变更规定之场合,依最高院《合同法》司法解释二之规定,受不利影响的一方当事人并没有向对方当事人进行协商之义务,这是否意味着受不利影响当事人可以不与对方当事人进行协商呢?


最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定:“在诉讼过程中,人民法院要积极引导当事人重新协商,改订合同;重新协商不成的,争取调解解决”。这反映出最高院要求当事人进行协商的价值倾向。准备提交全国人大审议的《民法典(草案)》规定了受不利影响的一方当事人有与对方协商的义务,但其未通过和生效。故以上情况都不足以成为法律上科以受不利当事人一方的义务。如欲承认再交涉义务存在,恐怕也只能借助于诚实信用原则之类一般条款。由此,也可以说再交涉义务本身是一个法政策问题,最终需要由立法者及司法者进行判断和抉择。从“再交涉义务”能够体现“鼓励交易”原则来看,对此宜持肯定意见。[10]


依上述分析,虽目前疫情情况下建筑企业与发包人进行协商不是其法定义务,但不排除借助诚实信用原则科以其该义务,故通过协商解决总好过直接启动诉讼或仲裁,或是既不协商,亦不启动诉讼仲裁。


适用情势变更规则时,建筑企业在协商不成的情况下,应通过诉讼或仲裁程序变更或解除合同,换言之,建筑企业在未获得法院或仲裁机构的判决或裁决前,其仍有继续履行之义务,并无当然的中止履行抗辩权,如其不履行,除非判决或仲裁裁决免除其责任,否则建筑企业要承担相应的违约责任。故建筑企业应在合理期限内与发包人进行协商,如协商不成的,亦应在合理期限内提起诉讼或仲裁,如何判断这一合理期限呢,我们认为,由于疫情的影响还在持续,其对合同的履行影响究竟如何,目前阶段还无法完全准确的判断。故这一合理期限可以考虑为,在疫情影响结束之后的一个合理的时间段内,如《示范文本》通常采用的28天,但开始协商之时间则不必待疫情结束,而应立即进行协商。


我们希望建筑企业尽量通过与发包人协商之方式应对此次新冠疫情,就工期、价款调整等达成补充协议,继续推进项目的实施,但也不能怠于作诉讼仲裁之准备,否则,一旦协商不成,建筑企业将处于非常被动之地位。当然,我们不提倡随意提起诉讼仲裁,因此,建筑企业提起之变更主张应公平合理,不宜将所有损失都转嫁给建设单位,建设单位亦应本着公平合理原则,参照政府建设行政主管部门的相关通知文件予以回应,不应对建筑企业的要求一概予以拒绝。否则,项目一旦涉诉,考虑到诉讼结果的不确实性,以及工程案件审理周期的冗长,这对发承包双方都是巨大的风险。

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