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民法典︱关于违约金调整规则适用的十大关键问题系列谈——关于违约金与赔偿损失是否可以并用的问题
发布者:
时间:2020-11-02
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      根据《合同法》第114条第1款(《民法典》第585条第1款)的规定,当事人既可以约定一定数额的违约金,也可以约定因违约造成的损失赔偿额的计算方法。为了准确适用上述规定,司法实践中必须厘清违约金与赔偿损失之间的关系,比如当事人关于因违约行为造成的损失赔偿额的计算方法的约定,即违约损害赔偿在性质上是否属于违约金;当事人在合同中同时约定违约金与损失赔偿额的计算方法时,违约金请求权与损害赔偿请求权是否可以同时主张;当事人约定损失赔偿额的计算方法的,是否可以依据《合同法》第114条第2款(《民法典》第585条第2款)的规定,对其计算结果进行司法酌减等等。

      1. 违约金与赔偿损失的区别

      (1)民法学理解释
       关于约定违约金与约定损害赔偿,民法学理权威解释认为,二者最大的区别在于,惩罚性违约金的支付不以实际损失的发生为前提,只要有违约行为存在,违约方即应当支付违约金。约定损害赔偿,包括约定的赔偿损失额的计算方法,其适用应当以实际损失的发生为前提。(参见王利明、杨立新、王轶、程啸著《民法学》(第五版),第664页。)

故此,从理论上讲,如果当事人并未约定违约金用于填补损失,在违约方并未主张违约金过分高于造成的损失时,法院或者仲裁机构不能依职权主动调整违约金数额,此时,即使不存在实际损失,违约方应当按照合同约定支付违约金。根据《合同法》第114条第2款及《合同法司法解释(二)》第29条的规定,法院或者仲裁机构以实际损失为基础对违约金进行干预,必须基于当事人的诉请。

       (2)最高法院关于民法典的理解与适用中的观点
       最高法院关于民法典的理解与适用中认为,通说认为,约定的违约金与约定的损失赔偿额的计算方法,属于不同的民事责任方式。区分违约金与损失赔偿额的计算方法,在司法实践中具有积极的价值,尤其是在举证责任方面,居于优势地位并且熟悉法律规定的债权人,可以通过约定损失赔偿额计算方法,绕开其关于实际损失举证责任的风险负担。

      (3)具体适用中应当注意的问题
       在具体适用中应当注意的是:如果当事人在合同中明确约定违约金为预定的损害赔偿额,尽管此种违约金在性质上与预定损害赔偿额略有不同,但其目的是为了避免在计算损失方面存在的举证责任困难而替代损害赔偿发挥作用,此时违约金责任的承担仍然需要以实际损失的发生为前提条件。

      2. 关于违约金与赔偿损失是否可以同时主张的问题

      (1)民法学理解释
       民法学理权威解释认为,在约定的违约金数额可能小于违约造成的损失时,即约定的违约金不足以弥补实际损失,守约方可以再主张损害赔偿,因此违约金与损害赔偿可以同时并用。应当注意的是,在约定损失赔偿额计算方法时,由于其本身约定了损失赔偿,故此,守约方不能再另行主张损害赔偿。(参见王利明、杨立新、王轶、程啸著《民法学》(第五版),第660页。)

      (2)法工委民法典释义中观点
      法工委在民法典释义中认为,根据《合同法》第114条第2款(《民法典》第585条第2款)规定,如果约定的违约金低于造成的损失,法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加,此时并非允许当事人在违约金之外另行主张赔偿损失,增加违约金后,债权人无权请求对方赔偿损失。该种观点,似乎与《合同法司法解释(二)》第28条的规定一致。

根据法工委释义中的上述观点,在约定的违约金低于损失时,守约方只能通过请求调整增加违约金的方式弥补其尚未补偿的损失,不能就不足的部分另行请求赔偿损失,即违约金与赔偿损失不能同时主张。

       其实,《合同法司法解释(二)》第28条中规定的“增加违约金后,当事人又请求赔偿损失的,人民法院不予支持”的其本意,应是指通过调整增加违约金之后,已经填平守约方的实际损失,此时由于违约金仅具有补偿性而不具有惩罚性,在已经完全补偿守约方损失后,其再另行主张赔偿损失,有违违约金的补偿性性质及公平原则,故此,法院不予支持其诉请。

如果增加后的违约金并未完全弥补守约方的实际损失,则应当允许当事人再行主张赔偿损失。当然,该种情形只具有理论上的意义,在司法实践中基本不会发生,守约方作为市场经济中的理性人,在其因违约金低于实际损失而主张增加的,其根本不会以低于实际损失的数额提出请求,增加的违约金数额至少会填平实际损失。

      (3)最高法院关于民法典的理解与适用中的观点
关于违约金请求权与损害赔偿请求权是否可以同时主张或者择其一主张的问题,最高法院在民法典的理解与适用中认为,原则上在出现违约行为时,依据两个请求权指向的利益是否同一来作为判断的标准,具体而言,如果指向利益并非同一,债权人可以同时主张;如果指向的利益是同一的,则不能同时主张,此时当事人可以自由选择其中一项请求权。

应当注意的是,如果当事人在合同中明确约定二者不得并用,应当尊重当事人的意思自治。

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