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民法典︱关于违约金调整规则适用的十大关键问题系列谈——违约金调减规则
发布者:
时间:2020-11-09
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根据《合同法》第114条第2款(《民法典》第585条第2款)及《合同法司法解释(二)》第29条的规定,在约定违约金过分高于损失时,法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

尽管当事人可以依据意思自治原则在合同中约定违约金,但是任由当事人约定过高的违约金,一方面可能会鼓励当事人通过约定违约金的方式获得暴利,另一方面会促使一方为获得高额违约金而故意诱使对方违约,可能使通过违约金“盈利”成为一种“商业模式”,不仅有违公平原则与诚实信用原则,同时严重危及正常交易安全。故此,违约金的司法酌减规则,意在当事人意思自治、合同自由的基础上实现实质正义,协调合同自愿原则与公平原则、诚信原则之间的平衡。

1. 违约金是否过高的判定标准是违约造成的损失

根据《合同法司法解释(二)》第29条的规定,判定违约金是否过高,应当以“实际损失”为基础,此处的“实际损失”包括实际损失与可得利益损失。《九民纪要》第50条规定,《合同法》第113条规定的损失,包括合同履行后可以获得的利益。

故此,法院或者仲裁机构在适用司法酌减规则时,首先应当查明实际损失,确定调整适用的基本标准。

2. 违约金过高的具体认定标准为超过违约造成损失的30%

根据《合同法司法解释(二)》第29条的规定,当事人约定违约金超过造成损失30%的,一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。同时,《商品房买卖合同司法解释》第16条,也将超过造成损失的30%作为认定违约金过高的基本标准。

3. 司法酌减规则遵循的民法基本原则

根据《合同法司法解释(二)》第29条的规定,对于过高的违约金进行调整,应当根据公平原则与诚实信用原则予以衡量,即法院或者仲裁机构对过高违约金进行干预的目的,在于矫正当事人的交易行为,使之符合公平原则与诚实信用原则。

4. 司法酌减规则具体适用应当综合考虑的因素

根据《合同法司法解释(二)》第29条的规定,法院或者仲裁机构在适用司法酌减规则时,在双方辩论终结前应当综合考虑以下几个方面的因素。

(1)合同履行情况
① 法工委关于民法典释义中的观点
法工委关于民法典释义,对合同履行情况区分两种情形:一是如果合同履行瑕疵较为轻微,即不存在重大违约行为,比如违约时间很短,可以适当调整违约金数额;二是如果合同部分履行对债权人意义不大,即因违约导致的未履行部分对债权人的利益影响更大时,则应审慎酌减违约金数额。

② 最高法院关于民法典理解与适用中的观点
最高法院在民法典理解与适用中认为,接近履行完毕的合同与尚未履行的合同,违约造成的结果存在较大的差别。比如,标的额为1亿元的合同约定的违约金为5000万元,如果一方在合同履行95%之后出现违约,迟延履行剩余5%的合同义务,结果并未造成对方损失或者损失非常轻微,此时要求违约方承担5000万元的违约金,则明显不公平,应当根据违约造成的实际损失对违约金数额进行相应调整。

(2)当事人的过错程度
① 法工委关于民法典释义中的观点
法工委关于民法典释义,主要区分三种情形:一是债务人的主观过错程度较小或者债权人亦存在过错时,可以适当调整减少违约金数额。二是在违约方属于恶意违约时,违约金的调整应当体现对恶意违约的惩罚;比如卖方在合同签订以后,合同标的物价格上涨,其恶意违约将货物出售给第三人以获取更高的利润。三是在违约方与守约方均有过失时,违约金调整不应过多体现惩罚性质。

② 最高法院关于民法典理解与适用中的观点
最高法院在民法典理解与适用中认为,应当区分违约方是恶意违约还是过失违约,以此确定违约金的补偿性与惩罚性功能。当事人约定过高的惩罚性违约金,其目的在于给债务人在心理上制造压力,促使其全面适当履行债务;在债务人不履行债务时,违约金表现为对其过错的惩罚,故此,债务人的过错应成为惩罚性违约金的构成要件。

(3)预期利益
法工委在关于民法典释义中认为,预期利益实现的可能性较大时,酌减违约金应当更为审慎。此时,应当考虑债权人的一切合法利益,而不仅仅是财产上的利益。

(4)当事人的主体身份
① 法工委关于民法典释义中的观点
法工委在关于民法典释义中认为,如果债务人是商事主体,其对违约风险的预见与控制能力更强,此时违约金的酌减应当更为审慎。此外,在经营者与消费者之间以格式合同为载体的交易关系中,如果债务人是消费者,此时当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同等因素,是适用违约金酌减规则应当考虑的因素。

② 最高法院关于民法典理解与适用中的观点
最高法院在民法典理解与适用中认为,在调整违约金数额时,应当考虑当事人是否为商事主体、双方的交易是否为商事交易;如果属于商事主体从事的商事交易,在认定违约金过高或者过低时,应当更为谨慎。

(5)其他因素
① 法工委关于民法典释义中的观点
法工委在民法典释义中关于应当考虑的其他因素,主要包括四种情形:一是债务人给付约定违约金可能严重影响其生存的,或者债务人因违约而获利的,应当作为调整违约金数额考虑的因素。二是在实际损失无法确定时,此时可以综合参考合同总价款、一定倍数的租金或者承包金、一定倍数的通常利率、投资合同投资总额的一定比例等,来确定实际损失数额。三是借款合同期内利率的法定限额规则,应延伸适用于迟延还款的违约金。四是除了借款合同外的双务合同,作为价款的对价或者报酬给付之债,并非借款合同项下的还款义务,不应当以受法律保护的民间借贷利率的上限作为判断违约金是否过高的标准。

② 最高法院关于民法典理解与适用中的观点
最高法院在民法典理解与适用中认为,应当考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间交涉能力是否平等、是否适用格式合同、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素,根据公平原则和诚实信用原则,结合案件实际情况,进行综合衡量。

5. 违约金过高的举证责任

(1)举证责任的一般规则:违约方承担举证责任
按照“谁主张、谁举证”的原则,《九民会纪要》第50条规定,主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

(2)守约方应当提供证据证明违约金数额的合理性
最高法院关于民法典理解与适用及民二庭关于《九民会纪要》的理解与适用中均认为,由于判断违约金是否过高的标准是违约造成的损失,守约方因更了解违约造成损失的事实及各种相关证据,因而其具有较强的举证能力,故此,违约方举证责任不能绝对化,守约方认为违约金合理的,应当提供证据予以证明。

(3)认定可得利益损失时举证责任的合理分配
根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条的规定,人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失,既可以由非违约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

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