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“烂尾工程”如何结算造价?
发布者:
时间:2020-06-01
浏览数:31

“烂尾工程”如何结算造价?


——“烂尾工程”造价鉴定规则梳理

 

作者|谭波(北京市京师(南京)律师事务所律师,微信号:blackhawkdown76)、许春春(北京市京师(南京)律师事务所律师)

 

*本文经作者授权发布,不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点,且不作为针对任何个案的法律意见或建议*

 

建设工程合同包括施工、设计和勘查合同,从法律性质上属于“承揽合同”的特殊类型。因此,发包人、承包人基于“定作人、承揽人”的特殊身份,在合同签订和履行过程中,经常对合同内容(如工期、范围、设计等)进行变更。此外,建设工程合同履行期限较长,涉及资金量巨大,牵扯的履行主体众多,经常出现纠纷,甚至出现大量的承包人主动或被动停工的“烂尾工程”(有法院文件称为“半拉子工程”,学理中通常称为“未完工程”)。

 

“烂尾工程”的已完工程部分物化了承包人的人力、材料、设备机械等资源,已完工程部分质量合格或物堪其用,特别是发包人另行安排接手施工至最终竣工交付的情形下,承包人是否有权主张结算相应工程价款以及如何结算,成为理论和实践中的棘手难题。

 

一、问题的提出:“烂尾工程”成因及工程价款计取难题

 

1、烂尾工程价款计取困难

 

竣工验收或交付使用的已完工程,因竣工验收或是交付使用的需要,工程质量已符合质量标准或发包人使用要求,工程量中合同内的工程量已按照施工图纸及工程量清单施工完毕,合同外的增量工程能够按照签证等证据材料由发包人、承包人、监理人清点计量,因此,已完工程的工程量的计量是清晰的,相应的,无论是单价工程或是总价工程,工程价款都能清晰结算。然而,对于“烂尾工程”而言,无论是合同内的工程量或是合同外的增量工程,均由于工程未完工,当事人(发包人、承包人、监理人)因各种原因不能形成一致的工程交接清点和计量,导致施工图不能用于完整计量、工程量清单内容亦不能体现在实际的施工内容中,导致工程款不能准确结算,产生矛盾。

 

2、“烂尾工程”的成因

 

工程烂尾的原因,可分为当事人的履约行为不当造成和客观条件导致合同不可履行两种。后者,如地震、风暴等不可抗力因素造成的合同无法继续履行的客观原因,工程合同管理实践中,称之为“不可抗力”因素,并制定了相对完善的“不可抗力条款”(如《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.1款),在互不追究发包人与承包人的违约责任基础上,各自承担相应损失。而当事人行为原因,一般而言就涉及到行为人的违约责任问题,分为三种类型:


一是发包人过错,如发包人迟延或不履行付款义务,导致承包人无力继续施工,如发包人不履行办理工程施工相应审批手续义务(如施工许可、环保、规划等行政许可),又如发包人不能提供或者提供的勘查、设计文件不符合相关设计标准、规范或无法满足施工需求,造成工程烂尾,此类原因造成的烂尾,承包人有权针对已完工部分主张工程价款(以已完工程质量合格为前提),并有权要求对未完工程主张“预期利润”(以合同有效为前提),法律依据见合同法关于“合同解除的预期利润主张请求权”规定;


二是承包人过错,如承包人施工质量不合格,返工或修理亦不合格或拒绝返工、修理的,承包人无权主张工程价款,并承担相应的赔偿责任。实践中承包人停工后,发包人组织另行施工至最终竣工的,实践也给予承包人相应的已完工部分价款,但规定了相对不利于承包人的计价规范(见后文详述);


三是双方混合过错,实践中,单独过错的类型很少,合同双方从签订时“蜜月期”到后面的相互抵牾,多为过错交织、矛盾累积。这种类型的已完工程结算需要结合合同法关于混合过错的责任比例承担原则,进行复杂测量取价结算。

 

3、司法鉴定在审判实务中的价值

 

工程价款的计取涉及到建设工程合同价款结算的特殊方式,我国采取定额计价和清单计价两种方式。两种方式中对于工程单价的确定,对于人工、材料、机械设备等要素单价和对应的要素消耗量都有不同的取价规则体系,需要专门的工程造价人员,按照特定方法予以计取,因此,在审判实践中,出于客观和权威考量,审判员通常将建设工程纠纷中的造价问题提交司法鉴定机构,由符合规范的专业造价人员出具鉴定意见。因此,掌握造价的司法鉴定规则、基本原理,理解最基本的造价专业知识,成为建设工程专业律师和审判人员的基本技能。

 

二、理论的准备:“烂尾工程”的工程价款计取基本原理

 

(一)“烂尾工程”的三种常见合同类型

 

建设工程项目合同价款的确定方式通常有三种形式:总价合同、成本加酬金合同、单价合同。其中总价合同又分为固定总价合同、可调总价合同;单价合同又分为固定单价合同、可调单价合同。

 

1、总价合同是指约定合同的总价以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件为基础,施工任务内容明确、业主要求清楚的合同。总价在一定程度和范围内包死,当事人应在专用条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法,并应约定风险范围以外的合同价格的调整方法。对于采取工程量清单计价方式的合同,《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)中对固定总价合同形式的适用条件做了如下规定:“建设规模较小,技术难度较低,工期较短,且施工图设计已审查批准的建设工程可采用总价合同。”

 

2、成本加酬金合同是以项目实际成本为基数,加上约定酬金的计取方式,形成最终的合同价。“成本”的核算方式主要有:一种是清单(或定额)计价。按约定好的某地、某版定额、市场信息价等为基础最终结算作为项目成本依据;另一种是通过二次招标竞价确定。“酬金”的形式有以下几种:(1)固定酬金,针对某项目双方确定一个固定数,不随项目执行的最终实际成本变动;(2)以项目直接实施成本为基数比例提成;(3)以约定的项目暂估成本为标准,按合同规定的办法测算奖罚数额,作为酬金。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)中对成本加酬金适用条件做了这样的说明:“紧急抢险、救灾,以及施工技术特别复杂的建设工程可采用成本加酬金合同。”

 

3、单价合同是指约定工程单价及风险范围、风险费用的计算方法,而不约定工程施工的总量,施工量以图纸、工程量清单为据计算合同内工程量和以签证等为准计量合同外工程量的合同。工程单价指完成基本构造单元的工程量所需的基本费用,可以区分为定额法确定的“工料单价”和清单法确定的“综合单价”(注:《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款约定单价合同是以工程量清单为基础的综合单价)。

 

(二)工程单价的两种常见计价类型

 

单价合同的要点在于确定“单位合格建筑产品单价”,通常由“要素单价”乘以“要素消耗量”来确定。

 

1、“工料单价法”以国家发布的“定额”为基准,反映社会平均水平的“直接工程费”。首先,统计规定的单位合格建筑产品的各种人工、材料、机械台班消耗量(即要素消耗量)与其相应单价(即要素价格)的乘积,称为“直接工程费”。直接工程费的取费由“定额”决定,与发包人、承包人无关,反应的是社会平均成本。其中,人工定额,是在正常的施工技术和组织条件下,完成规定计量单位合格产品所消耗的人工工日的数量标准。材料定额,是在正常的施工技术和组织条件下,完成规定计量单位合格产品所消耗的原材料、成品、半成品、构配件、燃料以及水、电等资源的数量标准。机械台班消耗定额,是在正常的施工技术和组织条件下,完成规定计量单位合格产品所消耗的施工机械台班的数量标准。其次,再按定额规定的费率和计算方法计算间接费、利润、税金,直接工程费、间接费、利润、税金汇总确定建筑安装工程造价。

 

2、工程量清单综合单价法,“工料单价法”的缺陷在于并不反映发包人、承包人的意愿和企业成本,而且“间接费”的取费标准并不十分明确,国家发布了《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013),推行“工程量清单综合单价法”(狭义的综合单价,不含规费和税金)。

 

首先,从造价形成上,把工程造价分解为“分部分项工程费”、“项目措施费”、“其他项目费”(包括暂估价、暂列金额、计日工、总承包服务费)和“规费与税金”。其中,“项目措施费”的意义在于定额计价未区分施工实物性损耗(注:最终物化成建筑产品)和施工措施性损耗(注:最终不生成建筑产品,如脚手架、模板等),而工程量清单综合单价法把施工措施与工程实体项目进行分离,区分为单价项目费和项目措施费,项目措施费又分为单价措施费和总价措施费,单价项目措施费(部分可根据定额子目来计算金额的项目,如大型机械进出场及安拆、混凝土模板及支架撑、脚手架、垂直运输费等),再加上不能平摊到单位产品上的总价项目措施费(如:安全文明施工费、冬雨季节施工费、已完工程及设备保护费等),实现了对定额法下“间接费”的精确归类和计算。

 

其次,就具体计价而言,把完成一个规定清单项目所需的人工费、材料、施工机械使用费、企业管理费(指施工单位管理层等非直接一线生产人员的工资、办公费用、工会经费、职工教育经费等)、利润以及一定范围内的风险费用汇总后计算出综合单价。根据市场的变化需求,建筑行业正在酝酿推广新的综合单价计价方式,在现有计价方式的基础上,将规费和税金也列入综合单价范围内,即全费用综合单价,目前部分省份(如福建)已采用该计价方式。

 

3、清单计价与定额计价存在联系,现阶段清单计价仍然离不开定额。“综合单价”中的“要素消耗量”实际中仍然依赖国家定额。但在具体计算中,由于清单子目与“定额”中的工程量计算规则、计量单位、工程内容不尽相同,就必然把清单项目的工程内容与定额项目的工程内容进行比较,结合清单项目的特征描述,确定拟组价清单项目应该由哪几个定额子目来组合。如“预制预应力C20混凝土空心板”项目,计量规范规定此项目包括制作、运输、安装及接头灌浆,若定额分别列有制作、运输、安装及接头灌浆,则应用这4个定额子目来组合综合单价”(来源:http://www.jianshe99.com/jianzao/ziliao/su1504103573.shtml)

 

单价确定后,如果按照工程量清单计价,则工程量按发包人提供的工程量清单确定,发包人对清单的准确性负责。如果是采取定额计价,则工程量由承包人依据图纸计算工程量。实践中,工程量清单计价方式已成为主流(政府采购项目必须采取清单计价)。

 

三、规则的梳理:烂尾工程的已完工程价款及未完工程预期利润计取规则

 

针对合同属于总价合同还是单价合同,造价计取规则亦不相同。

 

1、单价合同的已完部分计价规则(《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)第5.10.6条)

 

规则一、合同中有约定的,按合同约定进行鉴定。体现了在民事领域,尊重和保护当事人意思自治。

 

规则二、承包人违约的据实计算、绝不多计

 

《建设工程造价鉴定规范》规定,委托人(指委托鉴定机构对鉴定项目进行工程造价鉴定的人民法院或仲裁机构,下同)认定承包人违约导致合同解除的,“单价项目按已完工程量乘以约定的单价计算(其中,单价措施项目应考虑工程的形象进度),总价措施项目按与单价项目的关联度比例计算。”

 

根据该规定,承包人违约的最严重后果是不能取得相应的工程价款,因此,在计取已完部分的工程价款时,采取了据实计取,不给予承包人任何结算便利条件的规则,单价项目(即“分部分项工程费”)做多少、计多少。

 

单价措施项目在“做多少、计多少”的原则下,还要结合工程的形象进度确定结算数额。如涉案工程范围为10层建筑的幕墙工程,承包人已将脚手架搭设至10层,但实际幕墙施工仅完成至5层,现因承包人原因,导致合同解除。按照该规定,脚手架措施费就不能按照实际完成的面积即整个10层的面积进行结算,而是按照5层的面积结算脚手架措施费。但因发包人原因,导致合同解除的情况下,就应该按照10层的面积结算脚手架措施费,见下文的规则三。

 

总价措施项目按与单价项目的匹配关联度比例计取,即使总价措施项目已全部做完,也不能全部计价,体现了对承包人过错的惩罚性。又如:涉案工程范围为10层建筑的装饰装修工程,临时设施已经全部完成,但实际装修工程仅施工至9层,现因承包人原因导致合同解除。按照该规定,临时设施费不能全部结算给承包人,应计算出已完成的9层的工程量中对应的临时设施费的取费基数,再乘以取费费率。但因发包人原因,导致合同解除的情况下,就应该将临时设施费全部结算给承包人,见下文的规则三。

 

规则三、发包人违约的,保护承包人利益

 

《建设工程造价鉴定规范》规定,委托人认定发包人违约导致合同解除的,“单价项目按已完工程量乘以约定的单价计算,其中剩余工程量超过15%的单价项目可适当增加企业管理费计算。总价措施项目已全部实施的,全额计算;未实施完的,按与单价项目的关联度比例计算。未完工程量与约定的单价计算后按工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算利润。”

 

该规则体现了三部分内容:首先,单价项目费据实结算,做多少、计多少,其中的单价措施项目也是做多少、计多少,不用考虑工程形象进度问题。对于未完工程超过15%的,为保护承包人利益,允许增加承包人的企业管理费;其次,对于总价措施项目费已经全部实施的,全额计算,而在承包人违约条件下不允许其全额计取,未实施完的,按与单价项目的关联度比例计算,即做多少算多少;最后,对于未完工程,基于保护承包人的“预期利润”(请求权基础源于《合同法》第113条),允许其按照未完工程量乘以单价后,再按当地建筑企业平均利润率计取预期利润。

 

2、总价合同的已完部分计价规则(《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)第5.10.7条)

 

规则一、合同中有约定的,按合同约定进行鉴定。体现了在民事领域,尊重和保护当事人意思自治。

 

规则二、承包人违约的,未完部分按定额计价,并以合同总价扣除

 

规范规定,“委托人认定承包人违约导致合同解除的,鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款,再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算。”该规则规定的“工程所在地同时期适用的计价依据”即指定额计价,根据前文所述,定额计价基于社会平均定价,在实践中往往高于企业的自主市场定价。因此,未完工部分按定额计算,再在约定的总价中进行扣减,会导致承包人被扣减的部分多,而得到的部分少,这一规则体现了对承包人的惩罚性。

 

规则三、发包人违约的,按定额计算已完工程价款,保护承包人利益

 

规范规定,“委托人认定发包人违约导致合同解除的,承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款,鉴定人可采用这一方式鉴定,供委托人判断使用。”按定额计价通常高于合同约定的价格,且按定额计价,亦不考虑投标让利与优惠,从而最大程度的保护了承包人即非违约方的利益,体现了对发包人的惩罚原则。

 

3、审判机关裁判口径检索

 

另有山东省高级人民法院在《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》中未区分承包人违约还是发包人违约,一律采取“扣减法”,“对未完工的工程,应从合同总价款中相应扣减按现行工程定额标准计算出的未完工程的造价”。北京市高级人民法院亦未区分责任问题,一律采取“比例法”,《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定:“固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款如何确定?建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用‘按比例折算’的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。”

 

江苏省高级人民法院于2018年出台《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》,其第8条规定:“固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款如何确定?建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,发包人同意并主张参照合同约定支付的,可以采用‘按比例折算’的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例,确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分,如果合同不能履行的原因归责于发包人,因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的,可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。”即江苏省高院意见总体采取了“比例法”,但在发包人过错且建设工程仅完成一小部分的前提下,吸收了《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)第5.10.7条的规定,允许承包人按定额计取已完工程价款。

 

四、综合结论:建设工程造价鉴定规范应值得工程律师及相关人员足够重视

 

《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)虽系推荐性国家标准,并无强制适用效力,但通过本文的简要梳理,该规范对于“烂尾工程”的组价规则,考虑了“违约责任方”、“合同约定因素”和“合同组价方式”等变量因子,组价因素的考虑范围周全、组价体系规范合理、计价规则系统完整,对于建设工程合同价款纠纷有较强的理论指导意义和实践指引价值。《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)由国家建设主管部门组织相关工程、造价、法律专业人员编制而成,值得工程法律实务人员和有关部门重视和借鉴。

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