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各地对建设工程施工合同中的实际施工人认定的法律规定汇总
发布者:
时间:2020-07-20
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实际施工人认定的规定汇总

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》

2.因拖欠工程款引起的纠纷,承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的,可不将发包人列为案件的当事人;承包人提出将发包人列为第三人,并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的,可将发包人列为第三人,当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任;如转包经发包人同意,即属合同转让,应直接列发包人为被告。

 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》18条:《解释》中“实际施工人”的范围如何确定?《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的,按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

 

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

12.“实际施工人”的范围如何确定? 

《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的,实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。 

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的,按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。

 

《江苏省高院关于建设工程施工合同案件审理指南》

4、坚持保护利益相关人原则。建筑业吸收了大量的农民工就业,但由于建设工程的非法转包和违法分包,造成许多农民工追讨工资无门。为了有利地保护农民工合法权益,认定实际施工人以发包人为被告主张权利的,法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

 

《江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第二十三条 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的,人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的,实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的,人民法院应予支持,但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

实际施工人要求发包人给付工程款,发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的,应当由发包人承担举证责任。

 

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》

14、挂靠施工的结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,实际施工人可以直接起诉发包人,请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任,并追加承包人、转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利,被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款,发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的,人民法院不必然追加实际施工人为第三人,但应将诉讼情况通知实际施工人;发包人要求扣除其向实际施工人的已付款,经审查确已支付且付款正当的,可以支持。

 

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(一)、(二)》

一、建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定

1.因转包、分包建设工程发生纠纷,实际施工人起诉承包人索要工程款的,一般不追加发包人为案件当事人,但为查明案件事实需要,人民法院可追加发包人为第三人。
因建设工程质量发生纠纷,发包人仅起诉承包人或仅起诉实际施工人的,人民法院可依当事人申请,将实际施工人或承包人追加为共同被告。

2.实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同,实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的,发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人;发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的,人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请,追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。

 

《山东省高级法院民事审判工作会议纪要(2011年讨论稿)》

实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人,包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(包括挂靠)的承包人等三类人,可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体,而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。

 

浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

二十三、实际施工人可以向谁主张权利?实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化,或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的,可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,提起包括发包人在内为被告的诉讼。

 

《广东省高级人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见粤高法发【2011】37号》

八、承包人请求发包人支付工程款,发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的,应予支持,但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。

 

《新疆自治区高级人民法院审理建设工程施工合同案件情况的调研报告》

(八)“实际施工人”与“施工人”的概念区分问题

 《解释》颁布后出现了“实际施工人”的概念,这一概念与合同法中“施工人”一词在各级法院的法律文书中存在混用现象,为保证法律适用的严谨、统一,明确“实际施工人”为无效合同主体,“施工人”为有效合同主体,在使用时应当加以区分。 除上述问题之外,建设工程施工合同中的转包、非法分包、内部承包和内部联营及监理等问题也是审判实践中难以判断、难以处理的热点问题,调研组根据审判经验和对现行法律、法规的把握对上述问题提出了初步意见。

(二十四)实际施工人依据内部承包协议向承包人主张支付工程款,承包人以尚未与发包人结算或者发包人拖欠工程款为由拒绝支付的,不予支持。

 

《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》

35、劳务分包人不属于实际施工人,劳务分包人以建设工程的发包人为被告主张劳务报酬的,不予支持。

 

《2015年全国民事审判工作会议纪要》

50:“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格依照法律、司法解释的规定进行审查,不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围,并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”62、对于发包人将建设工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的,人民法院不予支持。

 

《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》最高人民法院民事审判第一庭庭长 程新文(2015年12月24日)

第四,此外,对于《建设工程司法解释》第二十六条规定,目前实践中执行得比较混乱,我特别强调一下,要根据该条第一款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适用范围,只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围。

总结:只有在违法分包、转包的情形下,实际投入资金、人力、材料等的施工实际投入者才能称之为实际施工人,合法专业分包、劳务分包中不能称之为实际施工人。

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