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杨思强:官员直播带货行政及知识产权法律问题浅析
发布者:
时间:2020-06-04
浏览数:61
  近期,为官员带货提供直播平台服务的企业,已受到计算机软件龙头企业高度关注。有关部门、有关单位如不慎重审核直播企业计算机软件著作权状况,极容易在广泛宣传后,将直播平台企业推向涉嫌侵权盗版指控的最前沿,造成“官员带货直播未开始,国际软件巨头律师函已至”的被动局面。创作者对符合著作权法规定独创性要求并能复制的字体库,同样享有著作权。在字库产生的单字,构成美术作品情况下,以未经授权(如通过非正规渠道下载)的字库输出字体进行商业性使用,可能构成侵权。直播带货中违规使用盗版字体库,同样可能构成侵权。官员带货直播实施过程中,有关方面应认真核实组织方使用的字体,否签署商业性使用协议,是否支付费用或签署许可使用。


2019年以来,“网红带货”爆发式增长。4月中旬以来,为化解因疫情造成的农产品滞销问题,直播带货再次成为消费热词,不少官员也积极参与。据4月22日人民日报报道:4月15日,湖北省30位县长在直播间“为湖北拼个单”;山东烟台海阳市副市长发起“博士市长助力农产品”,视频播放量突破200万。5月17日,新华社《新华每日电讯》公众号发表题为《发文搞摊派、亏本做买卖、雇水军拍马屁……谨防直播带货变官员秀》每日快评文章,文章一针见血指出,谨防直播带货变官员秀。官员带货直播引发深度关注。当前,理论与实务界对直播带货涉及的产品质量、消费者权利保护、广告代言等问题已有关注,对平台无证经营,直播平台、商品或服务提供企业涉嫌侵犯计算机软件著作权等知识产权法律问题关注相对较少。笔者拟在分析直播带货性质基础上,基于学术探讨,对官员带货直播涉及的行政与知识产权法律问题加以简要分析。

  一、官员直播带货的性质  

1、网络直播带货的由来

直播带货是伴随网络直播兴起出现的营销形式。按照2016年8月10日人民日报第六版《清朗方能更红火》的报道,2016年是“中国网络直播元年”。2019年7期《领导决策信息》以《“县长+网红+明星”直播带货》为题,关注了官员直播。据该文报道:2018年 12 月 5 日,在杭州举办的阿里巴巴脱贫攻坚公益直播活动中,全国9位贫困县县长与淘宝网红,共同推介50 个贫困县域 102 款农产品,吸引了千万网友关注,几乎“一扫而空”的市场需求帮助全国贫困县销售农产品超过千万元。据工人日报报道,2019年4月起,阿里乡村事业部启动“乡村振兴县长研修班”。从2019年4月开始至年底,已有来自24个省份的534名县长或副县长,走进直播间推销本地特产。

按照活动目的,广告可以分为商业广告和非商业广告。商业广告又可以分为商品广告和服务广告;常见的非商业广告包括公益广告、政治广告、社团活动广告、启事广告等。2016年1月15日,国家工商行政管理总局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、住房城乡建设部、交通运输部、国家新闻出版广电总局联合发布《公益广告促进和管理暂行办法》。办法所称的公益广告,是指传播社会主义核心价值观,倡导良好道德风尚,促进公民文明素质和社会文明程度提高,维护国家和社会公共利益的非营利性广告。《办法》明确指出“政务信息、服务信息等各类公共信息以及专题宣传片等不属于本办法所称的公益广告。”

概括而言,笔者认为:官员直播带货,显然不符合《公益广告促进和管理暂行办法》所称公益广告。带货直播符合商业广告形式,是商品经营者或者服务提供者 ,通过直播平台,直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,符合《广告法》关于商业广告的定义。尽管官员基于推介滞销农产品等公共利益,在履行有关报告程序,不违反党政纪律的情况下,不收取代言推介费用,从事带货直播,能实现促进销售等积极效果,但仍不能改变直播行为本身的商业宣传性质。


2、带货直播的参与主体

“直播带货”主要包括四类参与主体:一是商品的实际生产者/销售者。二是为主播直播推广产品提供技术服务或平台(直播平台、电商平台),或实际从事商品交易的电子商务经营者。三是通过直播介绍、推广商品的直播者。四是最终购买商品的消费者。关于带货直播主体、直播过程仍应符合《产品质量法》《电子商务法》《广告法》《消费者权益保护法》《互联网广告管理暂行办法》等法律法规的规定。

首先,官员带货直播所带之货或者服务,应符合《广告法》的规定。广告法规定,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式,直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。根据《互联网广告管理暂行办法》:互联网广告,是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。当前,“直播带货模式”下“网红”、网络主播、官员自主或受品牌方的委托通过视频、音频、图文等直播的方式,运用语言、展示、试用等形式向消费者推荐商品或者服务,并提供购买链接,显然属于在网络直播平台进行的商业广告行为。  

《广告法》第三十七条规定:“法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务,以及禁止发布广告的商品或者服务,任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告。”官员参与带货直播前,有关单位应认真审核推介的商品或者服务是否违反《食品安全法》、《产品质量法》、《清洁生产促进法》、《标准化法》等法律法规关于产品质量、食品安全、建材装修标准等法律法规禁止规定。不得为麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法代言“带货”。也不得代言未经审核的医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药、保健食品。在此问题上,美国总统特朗普显然犯下不小错误。据人民日报报道,5月18日,美国总统特朗普表示,他本人已定期服用羟氯喹药物一周半时间,目的是预防感染新冠病毒。特朗普称,他本人并不确定这种药物是否会有效,但他认为,即使该药物无效,也不会让人“生病或者死亡”。此外,部分法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告。《农业转基因生物安全管理条例》第三十条的规定,农业转基因生物的广告,应当经国务院农业行政主管部门审查批准后,方可刊登、播放、设置和张贴。这类广告也应在行政审查范围。

其次,官员带货直播平台,应符合电子商务法关于生产销售资质的规定。电子商务法电子第十二条规定:电子商务经营者从事经营活动,依法需要取得相关行政许可的,应当依法取得行政许可。电子商务法第十五条还规定:电子商务经营者应当在其首页显著位置,持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息、属于依照本法第十条规定的不需要办理市场主体登记情形等信息,或者上述信息的链接标识。官员带货直播前,有关单位应认真审核拟参与的电子商务平台经营者、电子商务经营者是否符合行政许可有关规定。

再次,官员带货直播平台应遵守网络音视频传播规定。网络不是法外之地。直播早已是媒体热词,也早就是执法热词,受关注度大。与一般公众认识略有不同的是,部门规章规定的直播、表演各有特定的含义,如不认真分析,极容易混淆。

根据具体内容形态,《互联网直播服务管理规定》《互联网文化管理暂行规定》《互联网视听节目服务管理规定》对网络音视频播出均作出了规定。《网络音视频信息服务管理规定》是规制直播服务的综合规章。2019年11月18日,国家互联网信息办公室、文化和旅游部、国家广播电视总局联合发布《网络音视频信息服务管理规定》,要求各级网信、文化和旅游、广播电视等部门依据各自职责开展网络音视频信息服务的监督管理工作。《互联网直播服务管理规定》是规制直播服务的重要规章。2016年11月4日国家互联网信息办公室发布《互联网直播服务管理规定》。该规定所称的互联网直播,是指基于互联网,以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动。互联网直播服务提供者,是指提供互联网直播平台服务的主体。通过网络表演、网络视听节目等提供互联网直播服务的,还应当依法取得法律法规规定的相关资质。官员带货直播,具有互联网直播的典型特点,无论是直播平台、还是直播者(官员)都应遵守《互联网直播服务管理规定》规定的有关义务。

  二、官员带货直播前应审核平台是否取得经营资质  

1、电商类直播平台应持有互联网信息服务增值电信业务经营许可证


根据《互联网信息服务管理办法》的规定:互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。国家对经营性互联网信息服务实行许可制度;对非经营性互联网信息服务实行备案制度。从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务,依照法律、行政法规以及国家有关规定须经有关主管部门审核同意的,在申请经营许可或者履行备案手续前,应当依法经有关主管部门审核同意。带货直播属于经营性互联网信息服务,应符合《互联网信息服务管理办法》第六条的规定,符合《中华人民共和国电信条例》,申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证;未取得许可或者未履行备案手续的,不得从事互联网信息服务。


2、直播带货应符合网络视听电子商务直播节目管理要求

《互联网视听节目服务管理规定》规定:互联网视听节目服务,是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目,以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。从事互联网视听节目服务,应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》或履行备案手续。2019年10月29日,《国家广播电视总局办公厅关于加强“双11”期间网络视听电子商务直播节目和广告节目管理的通知》指出:网络视听电子商务直播节目和广告节目(含资讯服务、植入广告、“创意中插”、直播购物、购物短视频等)是网络视听节目服务的重要组成部分,节目内容既要遵守广告管理法律法规,也要符合网络视听节目管理相关规定。官员带货直播前,有关单位应认真核对播出平台是否取得视听节目服务资质,是否符合《互联网视听节目服务管理规定》,是否持有《信息网络传播视听节目许可证》。

为适应互联网视听节目服务行业发展需要,根据《互联网视听节目服务管理规定》(广电总局、信息产业部令第56号)的规定,2017年3月10日,原国家新闻出版广电总局调整了《互联网视听节目服务业务分类目录(试行)》,将利用公共互联网(含移动互联网)向计算机、手机用户提供视听节目服务区分为第一类互联网视听节目服务(广播电台、电视台形态的互联网视听节目服务)、第二类互联网视听节目服务、第三类互联网视听节目服务、第四类互联网视听节目服务(互联网视听节目转播类服务)等四大类别,并对每类视听节目服务具体类型作出规定。

具备公共属性的官员带货节目,普遍具有时政类视听新闻节目首发服务,时政和社会类视听节目的主持、访谈、评论服务等属性,属于第一类互联网视听节目服务(广播电台、电视台形态的互联网视听节目服务)界定的业务范围。根据《互联网视听节目服务管理规定》,从事广播电台、电视台形态服务和时政类视听新闻服务的,应符合国有独资或国有控股单位等条件,还应当持有广播电视播出机构许可证或互联网新闻信息服务许可证。其中,以自办频道方式播放视听节目的,由地(市)级以上广播电台、电视台、中央新闻单位提出申请。从事主持、访谈、报道类视听服务的,除符合本规定第八条规定外,还应当持有广播电视节目制作经营许可证和互联网新闻信息服务许可证;从事自办网络剧(片)类服务的,还应当持有广播电视节目制作经营许可证。


3、电商类直播不是文艺表演活动,无需办理网络文化经营许可证

2016年12月2日,文化部印发《网络表演经营活动管理办法》(文市发〔2016〕33号)。《网络表演经营活动管理办法》规定:网络表演是指以现场进行的文艺表演活动等为主要内容,通过互联网、移动通讯网、移动互联网等信息网络,实时传播或者以音视频形式上载传播而形成的互联网文化产品。从事网络表演经营活动的网络表演经营单位,应当根据《互联网文化管理暂行规定》,向省级文化行政部门申请取得《网络文化经营许可证》,许可证的经营范围应当明确包括网络表演。网络表演经营单位应当在其网站主页的显著位置标明《网络文化经营许可证》编号。

2019年6月,《文化和旅游部办公厅关于调整《网络文化经营许可证》审批范围进步规范审批工作的通知》(文市场发〔2019〕81号)指出:电商类、教育类、医疗类、培训类、金融类、旅游类、美食类、体育类、聊天类等直播不属于网络表演,不属于《网络文化经营许可证》的许可范围。经营性互联网文化单位审批范围包括:网络音乐、网络演出剧(节)目、网络表演、网络艺术品、网络动漫和展览、比赛活动。由此可见,官员直播带货直播(包括其他电商类直播)不属于网络表演,电商直播平台不需办理《网络文化经营许可证》。

  三、官员带货直播中应防范知识产权法律风险  

1、防范著作权侵权

著作权法及其实施条例规定了受著作权法保护的作品的类型,也规定了著作权人、邻接权人权利。与一般商业广告不同,官员直播带货普遍具有社会关注度高、推介商品潜在销量大、以政府公信力为商品和服务质量担保的特点。“枪打出头鸟”。官员直播带货极容易成为著作权侵权投诉的事由。著作权法第五十条规定:著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。官员带货直播前,有关部门、有关单位如不全面严格审查直播主体(产品实际生产企业、服务实际提供企业、直播平台企业、电子商务经营者)著作权法状况,极容易引发行政投诉、诉前禁令,将对带货直播造成较大干扰。


2、计算机软件著作权

软件侵权最易成为投诉理由,也容易诱发热点事件。操作系统、办公软件、设计软件普遍分为家庭版、企业版、教育版等不同版本。如微软公司在其官方网站Microsoft使用条款中明确约定“个人和非商业用途限制”,约定“只适用于个人与非商业用途”。基于大数据技术,微软等大型软件公司可准确掌握企业是否采购了企业版(商业版)操作软件、设计软件。直播平台、直播企业、直播过程相关参与方,如未采购商业用途的企业版操作系统、办公软件、设计软件,将家庭版软件用于商业用途,则可能构成未经软件著作权人许可擅自复制行为,可能构成侵权,应承担侵犯计算机软件著作权法律责任。近期,为官员带货提供直播平台服务的企业,已受到计算机软件龙头企业高度关注。有关部门、有关单位如不慎重审核直播企业计算机软件著作权状况,极容易在广泛宣传后,将直播平台企业推向涉嫌侵权盗版指控的最前沿,造成“官员带货直播未开始,国际软件巨头律师函已至”的被动局面。


3、带货直播中涉及的摄影作品、图片作品、美术作品著作权问题

著作权法、著作权法实施条例对著作权法保护的摄影作品、图片作品、美术作品作出规定。官员带货直播中,如违反著作权法、著作权法实施条例的规定,未经权利人许可,擅自使用摄影作品、图片作品、美术作品,则实施方可能构成侵权,同样应承担侵权民事责任。


(1)字体著作权

创作者对符合著作权法规定独创性要求并能复制的字体库,同样享有著作权。在字库产生的单字,构成美术作品情况下,以未经授权(如通过非正规渠道下载)的字库输出字体进行商业性使用,可能构成侵权。直播带货中违规使用盗版字体库,同样可能构成侵权。官员带货直播实施过程中,有关方面应认真核实组织方使用的字体,否签署商业性使用协议,是否支付费用或签署许可使用。


(2)防范不当使用地理标志

“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳。”官员带货直播中需重视地理标志产品的规范表述、依法推介。根据《地理标志产品保护规定》,地理标志产品,是指产自特定地域,所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素,经审核批准以地理名称进行命名的产品。地理标志产品包括来自该地区的种植、养殖产品;原材料全部来自该地区或部分来自其他地区,并在该地区按照特定工艺生产和加工的产品。对于擅自使用或伪造地理标志名称及专用标志的;不符合地理标志产品标准和管理规范要求而使用该地理标志产品的名称的;或者使用与专用标志相近、易产生误解的名称或标识及可能误导消费者的文字或图案标志,使消费者将该产品误认为地理标志保护产品的行为,质量技术监督部门和出入境检验检疫部门将依法进行查处。社会团体、企业和个人可监督、举报。

在农产品领域,2007年12月25日,农业部发布《农产品地理标志管理办法》自2008年2月1日起施行。根据该办法,农产品是指来源于农业的初级产品,即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。农产品地理标志,是指标示农产品来源于特定地域,产品品质和相关特征主要取决于自然生态环境和历史人文因素,并以地域名称冠名的特有农产品标志。国家对农产品地理标志实行登记制度。经登记的农产品地理标志受法律保护。申请地理标志登记的农产品,应当符合称谓由地理区域名称和农产品通用名称构成;产品有独特的品质特性或者特定的生产方式;产品品质和特色主要取决于独特的自然生态环境和人文历史因素;产品有限定的生产区域范围;产地环境、产品质量符合国家强制性技术规范要求。农业部登记决定并公告颁发《中华人民共和国农产品地理标志登记证书》,公布登记产品相关技术规范和标准。农产品地理标志使用人可以在产品及其包装上使用农产品地理标志;可以使用登记的农产品地理标志进行宣传和参加展览、展示及展销。任何单位和个人不得伪造、冒用农产品地理标志和登记证书。官员带货直播中,应遵守地理标志产品、地理标志农产品保护有关规定,不得夸大宣传,不能为非地理标志产品代言,也不可跨区域开展地理标志产品代言,也不得冒用地理标志产品名称开展虚假宣传,诱发虚假宣传、误导消费者等法律风险。


(3)慎重表述涉及专利内容

官员带货直播中,也要高度重视专利法律问题,避免假冒专利。专利法实施条例规定,假冒专利行为包括:在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识;专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识;未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号;销售上述产品;在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计,将专利申请称为专利,或者未经许可使用他人的专利号,使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计;伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。官员带货直播中,应慎重表达产品或服务有关专利权,避免宣传推广假冒专利权产品。

以上仅个人观点,供业界参考、指正!

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