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论轮奸的限制性认定
发布者:
时间:2020-08-03
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二人以上轮奸有人奸入有人未奸入的,对未奸入者如何认定其情节及犯罪形态,司法处理上并不一致,理论认识上也存在分歧。刑法对轮奸的加重处罚规定是“严打”的产物,其根据存在疑问。为了与过重的法定刑相适应,有必要严格限制轮奸的认定,这除了需要将轮奸规定理解为结果加重犯之外,还需要考察强奸的实行行为的内容和性质。强奸罪虽一般被理解为复行为犯,但手段行为仅是预备行为,只有奸淫行为才是其实行行为。同时,奸淫行为具有不可替代性,强奸罪属于亲手犯。轮奸这一加重法定刑的选择应该以发生遭受轮奸的法益侵害事实为前提,而各犯罪人的既未遂形态应个别判断。在轮奸认定上,要寻求刑法的基本立场、教义学逻辑和刑法的价值判断之间的融通。

作者:付立庆
来源:《法学》2020年第4期
 
一、问题提出与分歧所在
 
“二人以上轮奸的”是我国《刑法》第236条第3款第4项规定的强奸罪加重处罚情形之一。按照具体负责刑法立法的相关部门的解释,轮奸,“是指二个以上的男子在同一犯罪活动中,以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女或幼女进行强奸或奸淫的行为。”这一定义界定了成立轮奸的如下要素:行为主体为两个以上的男子,行为对象为同一妇女或幼女,行为方式为暴力、胁迫或其他手段,行为时空为同一犯罪活动中。而且,在轮奸认定的如下两点上,理论和实务总体也取得了共识。第一,已达强奸罪刑事责任年龄者与未达该年龄者共同奸淫被害女性的,对达到刑事责任年龄者适用轮奸的法定刑。对此,实务上已经出现相应判决,理论上,立足于法益侵害的立场,通过肯定轮奸是不法层面的强奸罪共同正犯,而对实务立场予以认同的,也属于多数说。第二,成立轮奸虽要求两名以上男子除具有各自奸淫目的外还要具有共同强奸的故意,但又有必要承认片面轮奸。例如,在帮助他人强奸被害人时自己也产生强奸被害人的意思,并据此先帮助他人强奸后自己也实施强奸的,或者在帮助他人实施强奸行为且他人离开现场后,起意奸淫同一被害人的,他人固然不成立轮奸,但行为人则属于片面的轮奸,需要适用轮奸的法定刑。
 
有关轮奸认定的争议主要集中于,两人以上共谋轮奸,有人奸淫得逞而有人未得逞的场合,未得逞者是否成立强奸既遂,是否构成轮奸,是否属于轮奸既遂。对此,我国司法实务上的处理并不一致,而理论上的主张也存在分歧。第一种立场是,对各行为人以强奸罪既遂定罪,并按照轮奸情节予以处罚,这种全案轮奸既遂说,可称为全面肯定说。【案例1】唐胜海等强奸案、【案例2】许哲虎强奸案、【案例3】张甲、张乙强奸案等的判决均持此种立场。在理论界,不但有观点表达了全面肯定说的倾向,更有学者明确阐述了此说的具体理由:一方面,对轮奸提高法定刑是因为有二人以上轮流对被害人进行性侵害,“其重点是惩罚行为的轮流实施”,行为人是否达到既遂,是否满足其性欲,均不应对轮奸行为的认定产生影响;另一方面,对共同正犯的处罚必须坚持部分实行行为全部责任原则,共同正犯人之一的行为及其结果也是其他共犯人的行为和结果,由于行为人之间相互配合,其有必要对他人的轮奸行为及其所产生的后果负责。第二种立场是,对各行为人以强奸罪既遂定罪,但不适用轮奸情节,如【案例4】林跃明强奸案。在多人参与轮奸预谋的场合,也有判决在表明认定既遂问题上“部分实行全部责任”立场的同时,又对轮奸情节的认定表示出了慎重态度。【案例5】张某等强奸案中,张某等四人具有实施轮奸的明确预谋与计划,且周某A、周某B已经完成性交行为(其中,与周某A发生性关系系被害人自愿)。裁判理由在根据部分实行全部责任肯定强奸既遂的前提下,在对张、刘两人是否适用轮奸情节的关键问题上认为,由于与周某A发生性关系系被害人自愿,在只有周某B一人完成奸淫行为的情况下,当场企图实施强奸而未得逞的张某某,以及当场根本没有采取任何强制力准备与被害人发生性行为的刘某某,虽都成立强奸罪的既遂,却不构成轮奸。这实际上是在坚持以部分实行全部责任原则认定既遂的同时,将轮奸理解为量刑规则,因此,只存在有无(二人以上)轮奸问题,而不存在轮奸的未遂。学术界也有论者表达了对未奸入者虽也应按照强奸既遂论处,但应该在处罚上“按照普通强奸罪量刑”的立场,暗含着未奸入者不适用轮奸情节的结论。第三种立场是,在坚持以部分实行全部责任认定强奸既遂的前提下,主张轮奸不是单纯的量刑规则而是加重犯罪构成因而存在未遂形态,从而对于未奸入者肯定轮奸未遂(只有一人奸淫得逞)乃至轮奸既遂(有两人以上奸淫得逞)的成立。第四种立场是,肯定强奸罪是亲手犯,犯罪形态应该个别判断,未奸入者成立强奸未遂,但应适用轮奸情节。此种立场无论是在1979年旧刑法时代,还是在现行刑法时代,都有法院判决采纳:前者如【案例6】姜涛参与轮奸妇女未遂案,后者如【案例7】玄某、刘某强奸案。后一案例的分析还特别指出,设若参与轮奸的四人“都因为意志以外的原因未能奸入,因为符合行为人有共同意思联络及二人以上实施奸淫行为的主、客观条件,轮奸也依然成立”,这实际上是明显将轮奸理解为情节加重犯而非结果加重犯了。在学术界,有论者在肯定轮奸是强奸罪的共同正犯、二男以上都必须具有奸淫目的的同时,又指出,“即使其中一人因意志以外的原因未得逞的,其性质仍属轮奸,但对未得逞者以强奸未遂论处。”这也可认为是第四种立场的代表,但论者并未进一步论证未得逞者仅成立强奸未遂的理由,令人遗憾。第五种立场是,未奸入者成立强奸未遂,且不适用轮奸情节,这可称为全面否定说。如王作富教授主编的一本在实务界较有影响的著作《刑法分则实务研究》主张,“成立轮奸各行为人均需亲自实施奸淫既遂,如果一个人实施强奸既遂,另一行为人未既遂,则不能认定为轮奸。”该说实际上是在支持强奸罪是亲手犯观点的基础上,在相应场合否定强奸既遂和轮奸情节。不过,在一人未奸入而另两人奸入的场合,按照该说未奸入者虽也仅成立未遂,但却未言明能否适用轮奸情节,这也是该说的不足之处。
 
以上处理上的分歧,主要围绕强奸的既遂标准与轮奸的情节适用两个命题展开,根据对每一命题的不同理解,组合成了内容各异的主张。可以认为,轮奸认定上的实务混乱与学说分歧,浅层原因是对强奸的行为性质、既遂标准以及轮奸的属性等在教义学上存在不同理解,更深层次的原因则在于,对于轮奸的认定究竟该持慎重还是积极态度,未能形成共识。而决定该采用何种态度的,又和对轮奸加重处罚根据的理解有关。因此,有必要结合我国刑法对轮奸的法定刑配置探讨其加重处罚根据,进而结合罪刑均衡原则在刑法教义学上细致分析相关问题,从而研判理论上应该采取的立场。
 
二、轮奸加重处罚的由来、根据与检讨
 
现行刑法将“二人以上轮奸”作为强奸罪的加重处罚情形,其由何而来、根据何在,值得探讨。对这一规定的动态梳理显示,其是特定历史时期“严打”思维的产物;对这一规定的静态剖析表明,其很难在行为刑法的框架之内,在法益侵害说的视角下获得完整说明。
 
(一)轮奸加重处罚规定是“严打”的产物
 
在新中国刑法典从孕育诞生到发展完善的漫长进程中,很多立法草案、1979年刑法以及之后修订草案的多个场合,都并未认为轮奸较之普通强奸场合明显更重。在不止一个立法草案中,乃至在1979年刑法典第139条之中,轮奸都只是强奸的从重而非加重处罚类型;而且,在一些立法草案之中,轮奸与奸淫幼女的区别不大,两者的刑罚配置也基本相当。
 
例如,1956年《中华人民共和国刑法草案》(草稿·第13次稿)规定的轮奸和强奸的法定刑之间存在交叉,为轮奸配置的法定最高刑仅为10年,且为轮奸配置的法定刑和为奸淫幼女配置的法定刑相同。轮奸(以及强奸或者奸淫幼女)致人重伤的处7年以上有期徒刑,致人死亡的,处无期徒刑或者10年以上有期徒刑,更是表明了对于轮奸适用重刑的慎重态度。1962年的《刑法草案》(初稿·第27次稿)之中,取消了轮奸的专条规定,只在强奸罪的条文中另规定“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的,从重处罚”,意味着只有在轮奸“情节特别严重的或者致人重伤、死亡的”场合,才可能在“七年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的幅度之内从重处罚。在1963年的《刑法草案》(初稿·第30次稿)之中,维持了轮奸“从重处罚”的模式,只有轮奸“情节特别严重的或者致人重伤、死亡的”场合,才能判处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。之后十数年间,刑法典制定处在停顿状态之中,直到1978年12月由联合修订组推出了《中华人民共和国刑法草案》(修订稿,即第34次稿)。其中除规定强奸罪的基本法定刑“三年以上七年以下有期徒刑”“情节严重的或者致人重伤、死亡的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”之外,专门对轮奸规定,“二人以上轮流强奸妇女的,处七年以上有期徒刑”“情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑”。之后,在1979年2月的《刑法草案》(修订二稿,即第35次稿)中,又将轮奸的处罚修改为“分别依照前两款的规定(即强奸罪的基本犯规定和加重犯规定)从重处罚”,再次回到将轮奸作为强奸的“从重”而非“加重”处罚类型。之后的多个稿本都维持了“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的,从重处罚”的规定。直到1979年7月通过、1980年1月1日起施行的《中华人民共和国刑法》第139条将轮奸的处罚固定了下来:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四岁幼女的,以强奸论,从重处罚。犯前两款罪,情节特别严重的或者致人重伤、死亡的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二人以上犯强奸罪而共同轮奸的,从重处罚。”
 
1979年之后刑法典的进一步修订完善过程中,关于轮奸的规定长时间维持了1979年《刑法》第139条“从重处罚”的规定。发生明显变化的是在1996年10月10日全国人大常委会法工委的《中华人民共和国刑法(修订草案)》(征求意见稿)之中。该稿第211条取消了“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的,从重处罚”的规定,而是在强奸罪的加重处罚规定之中,增加了一项“二人以上轮奸的”作为第四项,还增加了“在公众场所当众强奸妇女”的加重处罚规定,同时取消“有其他严重情节”的加重处罚规定,直接成了1997年现行《刑法》规定的雏形。由此,轮奸也完成了从“从重处罚”到“加重处罚”的变化。对于如此修改的依据,有深度参与立法修改的研究者明确指出,是“受当时正在开展的‘严打’活动的影响”。该征求意见稿还将强奸罪的基本法定刑从“三年以上十年以下有期徒刑”修改为“五年以上十年以下有期徒刑”,亦可印证该稿“受‘严打’影响”的论断。这种“轮奸”加重处罚的规定方式被之后的多个稿本所沿袭。而后,在1997年3月1日第八届全国人大第五次会议秘书处制作的会议文件《中华人民共和国刑法(修订草案)》中,第236条第3款第4项出现了重要变化。该项加重处罚规定从原来的“二人以上轮奸的”改为“三人以上轮奸的”,体现出了对于这一规定的限缩适用之探索。遗憾的是,时任全国人大常委会副委员长王汉斌于1997年3月6日在八届全国人大五次会议上关于《刑法(修订草案)》的说明中,并未涉及这一变化及其理由;而专门研究立法变迁的著作对此也仅是一句“之后的研拟,曾对轮奸主体的人数决定产生过争议”[23]而一笔带过。之后,在1997年3月13日印发、当天由第八届全国人大五次会议主席团第三次会议通过的《中华人民共和国刑法(修订草案)》的第236条之中,再次回到了“二人以上轮奸的”之规定。并且,这样的规定经过3月14日八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国刑法》即现行《刑法》的第236条,最终确定下来,使得“二人以上轮奸的”成为强奸罪的一项加重处罚情形,可以适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。
 
概括以上的立法变迁轨迹可见,立法过程中将轮奸从重处罚的规定相当常见,且常认为其与奸淫幼女之间的差别并不悬殊;而且,还常常将轮奸与致人重伤、死亡明确加以区别,并且认为后者值得配置更重的刑罚。在单纯轮奸的场合,立法者多数场合为轮奸配置的法定刑也较为克制,并未配置死刑。这些都与现行刑法之中将“轮奸”与“致使被害人重伤、死亡”完全并列并配置远超出奸淫幼女场合之重刑的做法形成对照。可以认为,立法将轮奸从“从重处罚”调整为“加重处罚”具有特殊的历史背景,甚至可以说,这是情绪化立法的产物。而一旦踏上了加重处罚的战车,就未能再调整回来。
 
(二)轮奸高至死刑的加重处罚难以获得圆满说明
 
在刑法并未对其他犯罪的共同正犯一般性规定加重处罚的现实之下,有必要追问对轮奸加重处罚的根据何在,而且,这也是具体认定轮奸时需要考虑的问题。恰恰在这个问题上,从刑法教义学出发的各种理由都难以给出圆满回答。刑法本身对成立轮奸的要求是“二人以上”,一个犯罪人即使对被害人实施了两次以上的强奸行为,也不构成轮奸。由此易见,《刑法》规定轮奸加重处罚,不是为了威慑“同一段时间内的第二次性侵害”。同样,两名强奸犯罪人完全无意思联络而先后对同一女性被害人实施强奸,也只是各自单独构成犯罪而不属于轮奸。由此可见,刑法规定轮奸加重处罚,也不是单纯为了威慑“同一段时间内来自不同行为人的性侵害”。对于轮奸的加重处罚根据,有论者基于轮奸是不法意义上的强奸共同正犯的前提,提出“刑法之所以对轮奸加重处罚,不仅因为被害人连续遭受了强奸,而且还因为共同轮奸的行为人,既要对自己的奸淫行为与结果承担责任,也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。”不过,同样是共同正犯,为何唯独强奸的共同正犯加重处罚,甚至配置无期徒刑和死刑,上述观点并不能给出圆满回答。
 
从刑法教义学范畴探究轮奸加重处罚的根据,可以有不同角度。若立足于法益侵害说,则在违法性的层面上,轮奸行为对被害人性权利的侵害更为严重,并且对被害人生命或身体的侵害危险也更大;在责任的层面上,有意识地致使同一女性在同一段时间之内遭受不同人的性侵害,这种轮奸故意使得行为人更值得谴责。若立足于行为无价值二元论,则在违法层面上,除了法益侵害的理由之外,还可归结于行为人的轮奸行为与轮奸故意中体现出的规范违反和行为非价,这和法益侵害说从责任角度出发给出的可谴责性方面的理由并没有实质差别。此外,从犯罪预防的角度讲,两人以上基于轮奸的故意而实施的行为更容易压制被害人反抗而既遂,因此,预防必要性也就更大。不过,分开来看,以上各个理由每个都并不充分。从对被害女性性自主权的侵害来看,二人轮奸的场合与一人连续两次强奸同一名妇女的场合相比,并不存在明显差别;若是认为法益侵害中还包括女性性的私密价值和女性的恐惧程度等,则多人现场帮助场合的强奸也同样是对妇女性的私密价值的侵害,也同样会造成妇女更大的恐惧。再者,认为多数行为人在场客观上加大了被害人生命、身体、性等法益被侵害的急迫危险,理由也不够充分,因为多数人在场帮助也能导致被害人生命、人身危险的升高,却未被规定为加重处罚。同样,犯行较易实现也不能成为加重处罚的根据,因为在其他犯罪的场合,也同样会因为多数人共同实施而导致更容易实现犯罪既遂,但刑法并未将其他犯罪的共同正犯加重处罚。至于单纯的“预防必要性大”,更不足以成为法定刑加重乃至配置无期徒刑甚至死刑的理由。
 
除了“二人以上轮奸的”之外,《刑法》第236条第3款还包括其他四项加重处罚情形:强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣,强奸妇女、奸淫幼女多人,在公众场所当众强奸妇女,致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果。其中,“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”的场合,体现了较之普通强奸更大的法益侵害性,其加重处罚最容易获得说明。此外,强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣,体现出行为人更大的主观恶性和可谴责性;强奸妇女、幼女多人实际上是同种数罪,体现出更大的法益侵害性和主观恶性;在公众场所当众强奸妇女,还包括对社会公众性感情的侵害。总体上,这几项规定在刑法教义学的框架内也能获得相对充分的说明。与之不同的是,前述分析已经表明,刑法对轮奸的加重处罚根据,不是出于某个单一理由,而是立法者综合考量法益侵害、可谴责性以及预防必要性的结果。这种综合考量虽能给出轮奸加重处罚的总体根据,但也导致加重处罚的理由变得分散,进而含混。轮奸加重处罚规定不但带有明显的伦理、道德色彩,溢出了刑法客观主义的范畴,而且高至死刑的刑罚配置也可谓是情绪化立法的典型,难以获得圆满的说明。
 
(三)对轮奸的限缩性认定
 
轮奸虽值得处以更重刑罚,但究竟是从重处罚还是加重处罚,却是个立法政策的选择。现行刑法选择了加重处罚,但其却未经过深入的论证,而是在“严打”宏观背景下出台的;而且,加重处罚轮奸的客观根据不足,存在浓厚的伦理色彩和情绪意味。以上两点就已经决定了,对轮奸认定要采取限缩性的态度。
 
出于与其他场合相比的均衡性考虑,也可以为对轮奸的限缩认定提供进一步理由。比如,按照较多学者所支持的全面肯定说:A男基于和甲轮奸的故意而实施了针对被害人的暴力行为,在甲男奸淫成功的场合,A男也属于轮奸既遂(称为场合1);B男没有共同奸淫的故意而仅出于帮助故意,和乙男一起针对被害人实施暴力的场合,乙男奸淫成功时,B男仅成立普通强奸的帮助犯(称为场合2);C女出于帮助故意和丙男一起针对被害人实施暴力的场合,丙男奸淫成功时,C女也仅成立普通强奸的帮助犯(称为场合3)。场合2、3中的B男、C女按照普通强奸的帮助犯处理,而场合1中的A男却要按照轮奸既遂处理——所造成的客观上的法益侵害相同,仅因有无轮奸故意的不同而导致适用的法定刑差别悬殊,实在难说均衡。即便认为场合1存在被害人遭受二人以上轮流奸淫的危险,以此为由而容忍差别巨大的法定刑适用,仍是说服力不足。这种均衡性上的比较,直观凸显出轮奸认定上全面肯定说存在的问题,体现出限缩认定的必要性。
 
更进一步说,还要充分注意到,刑法为轮奸处罚配置的是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。这一刑罚配置不仅远重于强奸一名幼女场合在“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内的从重处罚,也明显重于一人先后强奸两名被害人时的处罚。而且,在并未直接造成被害人“重伤、死亡或者其他严重后果”的情况下(否则只需要适用第5项加重处罚即可),为单纯的“二人以上轮奸”最高配置死刑,其中对行为本身的伦理非难和情绪意味极其明显。在如此重刑之下,只要是立足于刑法客观主义的基本立场,就不得不承认,在轮奸认定上单纯排除全面肯定说是不够的,必须在此基础上进一步限缩,以保证实质结论上的罪刑均衡。
 
三、轮奸加重处罚规定的性质
 
限制轮奸规定的适用,立法上本应有所作为,比如,前述1997年3月1日《刑法(修订草案)》设定的“三人以上轮奸”可能就更为可取。在目前的立法之下,则需要通过具体的适用解释限制轮奸的认定。为此,明确轮奸加重处罚规定的性质,是首先需要解决的问题。从比较法的角度看,存在将轮奸规定为独立罪名的立法例,如我国台湾地区旧“刑法”第222条规定的轮奸罪。在我国的刑法立法过程中,也不止一次存在有关轮奸的专条规定,此时存在将轮奸解释为单独罪名的可能。不过,在1979年刑法以及现行刑法之下,都是将轮奸附属于强奸罪而规定,由此,已经没有将轮奸解释为独立罪名的空间。关于轮奸规定的性质争论,主要围绕着其属于单纯量刑情节、情节加重犯还是结果加重犯而展开。
 
(一)轮奸不应理解为单纯量刑情节
 
针对现行《刑法》第236条第3款第4项“二人以上轮奸的”之规定,有观点认为,从条款的属性上来看,轮奸属于强奸犯罪中加重情节之一,其本身并不是我国刑法典中的独立罪名,从而,评判轮奸的语境应当是“是否构成轮奸加重情节”,而不是“是否轮奸既遂”。一些实务案件的裁判理由中也明确提出,轮奸并非独立一罪,只是强奸罪的一种情形,轮奸本身并没有独立的既未遂问题,只有强奸罪的既未遂问题。这些观点均认为只有独立的犯罪才存在既遂问题,实际上是将轮奸视为强奸罪的一种纯粹的量刑情节了。而且,从被害人视角来看,其可能更在意的是有两个以上男子要对自己进行性侵害,这样其性私密性就会受到更大侵害,就有必要处以更重的刑罚。至于其是否受到两个以上男子的实际性侵害,就其感受而言未必是最重要的。就此而言,存在将轮奸规定理解为单纯量刑情节的一定理由。
 
但是,将其理解为量刑情节时,进而就可能仅因存在轮奸行为而适用加重处罚规定,并且排除未遂的成立空间。这在主张对轮奸限制认定的本文来看,是无法接受的。而且,从刑法教义学的角度讲,本文认同这样的论断:当刑法分则条文将情节严重、情节恶劣、罪行严重或者数额巨大等规定为法定刑升格条件时,它们属于量刑规则,而不属于加重的犯罪构成;刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化,进而导致违法性增加,并加重法定刑时,则属于加重的犯罪构成。也就是说,相对于基本构成要件而言,法定刑升格条件是否使得基本行为类型发生变化而导致违法性增加,是判断属于量刑规则还是加重构成的标准。如果由于行为类型的变化而导致违法性增加的,属于加重的犯罪构成;行为类型未发生变化而单纯是违法性程度发生变化的,则是量刑规则。据此,强奸多人的,较之强奸一人而言,行为类型未发生变化而只是违法性程度发生变化,从而属于量刑规则;而二人以上轮奸的,则是因为行为类型的变化导致了违法性的增大,从而属于加重的犯罪构成。学说上,认为轮奸是强奸罪的加重犯罪构成的立场具有影响,从而,也就存在“加重犯罪构成的未遂”即轮奸未遂的问题。
 
(二)轮奸规定是结果加重犯而非情节加重犯
 
以上教义学上的理由,只能得出“二人以上轮奸的”,不属于强奸罪的量刑规则而属于其加重的犯罪构成。进一步,其究竟属于情节加重犯还是结果加重犯,仍需要分析,而这就要借助刑法教义学之外的理由。在对《刑法》第236条第3款第4项“二人以上轮奸的”之含义进行阐释时,除了需要从罪刑法定原则的要求出发,结合法条的相应表述考察其可能含义之外,还需要从罪刑均衡原则出发,结合刑事政策需要考察法条用语的真实含义。这里所说的刑事政策需要,主要是指,在(1)通过对轮奸的加重处罚而遏制此种现象再次发生的预防需要,与(2)情绪化的加重处罚中可能带来的对被告人权利的侵害,两者之间的平衡。对于(1),已经通过对轮奸配置超高法定刑体现出了明显倾向;对于(2),则值得认真对待。立法者为轮奸配置了“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法律后果,而且,即便是认定为轮奸的未遂,也只能是在此法定刑的基础上“可以”比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此,已如前文所言,对轮奸成立范围予以适当限定就是这种刑事政策考量的直接体现。这样看来,基于罪刑均衡原则的考量,从刑罚后果对于构成要件解释反向制约的角度予以论证,是将轮奸规定界定为结果加重犯而非情节加重犯的有力论据。
 
若将轮奸规定理解为情节加重犯,则以“加重犯罪构成存在未遂”的理解为前提,在两人意图轮奸而一人得逞、一人未得逞的场合,由于存在“轮奸情节”,则会认定奸入者成立轮奸既遂,未奸入者则可能会被认定为轮奸未遂(排除“部分实行全部责任的适用”),但这仍会扩大轮奸的成立范围。而在将轮奸理解为结果加重犯时,由于其中的“加重结果”是指被害人“在同一段时间内遭受了两名以上男子轮流的合力奸淫”这一结果,则在两人意图轮奸而一人得逞一人未得逞的场合,并未发生被害人被“轮流合力奸淫”即轮奸的结果,就不应有人对并不存在的所谓“轮奸结果”承担责任。如果意图轮奸者超过两人,并且至少有两人完成奸淫,则是发生了被害人被轮奸的“结果”,此时,完成奸淫者自然需要对轮奸的结果承担责任,未完成奸淫者是否也需要对上述“结果”承担责任,还需要进一步分析。按照“部分实行全部责任”的通说理解,会对此得出肯定的结论;而从限定轮奸认定的立场出发,如后所述,在将强奸界定为单一实行行为犯和亲手犯的意义上,未奸入者尽管参与了轮奸结果的制造,也充其量只应对轮奸的结果承担未遂的责任。
 
四、强奸罪实行行为的内容
 
除了确定刑法中轮奸处罚规定的性质之外,由于轮奸终究是按照强奸罪定罪,对轮奸的限定性认定就必须围绕强奸行为本身展开。这主要涉及两个问题:一是强奸罪实行行为的内容,即暴力、胁迫等手段行为是否是强奸罪的实行行为;二是强奸罪实行行为的性质,即其是否必须由本人实施,是否是亲手犯。对这两个问题,本节和下节分别加以检讨。
 
在轮奸认定问题上,前文所列全面肯定说的一个重要理由是,既然轮奸是强奸的(不法层面的)共同正犯,就应该遵循共同正犯“部分实行全部责任”的归责原则:即便是仅实施了轮奸的部分行为而并未奸淫成功,也需要对最终的结果承担责任。这种主张以强奸罪属复行为犯、由手段行为和目的行为组合而成这种通说理解为前提。通说还进一步认为,“违背妇女意志和采取暴力、胁迫等手段,是强奸罪本质特征中两个不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质,手段行为对被害妇女人身、精神的强制性,是其实质的外部表现。”从轮奸限制性认定的立场出发,本文认为,强奸罪并非所谓复行为犯,只有目的行为即奸淫行为才是其实行行为。
 
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